第三節(jié)瑕疵請求規(guī)則

一、瑕疵請求規(guī)則概述 (一)拍賣法上的瑕疵 瑕疵本意指微小的缺點，法律上使用“瑕疵”一詞時，通常指標

的物存在缺陷或轉(zhuǎn)讓的權(quán)利不存在、有欠缺等情況。②根據(jù)我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》等相關(guān)法律的規(guī)定，產(chǎn)品存在缺陷

①無效。 ②

《民法通則》第58條第l款第5項規(guī)定：違反法律或者社會公共利益的民事行為

參見辭海編輯委員會：《辭海》，上海辭書出版社l999年版，第3463頁。

第二章 特殊拍賣實體規(guī)則研究I 87

是不能容忍的，生產(chǎn)者或銷售者理所當然應(yīng)當為產(chǎn)品的缺陷承擔責任。但拍賣法上的瑕疵卻有著特殊的含義和意義。首先，拍賣法上的瑕疵與請求權(quán)相關(guān)聯(lián)，不能產(chǎn)生請求權(quán)的拍賣標的缺陷不屬于拍賣法上的瑕疵。拍賣標的往往是一種特殊商品，所謂特殊是指這些拍賣標的在拍賣前都已經(jīng)過人們一定時期的使用、存放，或者在商品市場上幾經(jīng)流轉(zhuǎn)，它們存在這樣、那樣的缺陷不足為奇，只要委托人

或者拍賣人事先將-j這、些缺陷告知競買人，就不屬于拍賣法上的瑕疵。 在此意義上，熱賣法上數(shù)盥越指應(yīng)當告知而沒有告勉的拍賣楚的 ～的缺陷。其次，拍賣法上的瑕疵不包括可能造成人身損害或者他人 財產(chǎn)損害①的拍賣標的的缺陷。根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，因產(chǎn)品存厶n艫∞

在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害的，生產(chǎn)者和銷售者乏!翟毿

竺堂要挈鐾竺責仨，?姿種責瞪因麴l拍塞查墓匣豁魚童簽至三譬瑟

旦堂因為告塑而魑，在此意義上，拍差法上．的瑕疵僅指可能覆冥 。／， ’霪人蒙受拍賣標的本身價值損失的缺陷0、 ～—～一’ ^一

拍賣法上的瑕疵可能是真?zhèn)舞Υ茫�如競買人被告知拍賣標的是 達。芬奇的畫，實際上卻是徹頭徹尾的贗品；拍賣法上的瑕疵可能是 數(shù)量瑕疵，如拍賣人和／或委托人對拍賣標的數(shù)量言之鑿鑿，實際上 卻短斤缺兩；拍賣法上的瑕疵也可能是權(quán)利瑕疵，如競買人被告知拍 賣標的屬于委托人，實際上委托人對于拍賣標的根本沒有處分權(quán)等， 瑕疵可能在方方面面產(chǎn)生，且瑕疵總是圍繞拍賣標的而產(chǎn)生�？傊�． 一切應(yīng)當告知而沒有告知且足以使買受人蒙受經(jīng)濟損失的拍賣標的 的缺陷，均屬拍賣法上的瑕疵。

(二)瑕疵請求權(quán)

瑕疵請求權(quán)是指買受人對于拍賣人和／或委托人能夠請求一定給付的權(quán)利。瑕疵請求權(quán)因拍賣法意義上的瑕疵而產(chǎn)生，屬于救濟性請求權(quán)，即因權(quán)利人所享有的物權(quán)或者債權(quán)受到了不法傷害，權(quán)利人通過請求去獲得救濟。瑕疵請求權(quán)又屬于實體法上的請求權(quán)，請求權(quán)人可以要求被請求權(quán)人恢復(fù)原狀、賠償損失等。請求權(quán)人既可

①此處“他人財產(chǎn)損害”是指缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害。參見《產(chǎn)品質(zhì)量法》第 ，29條b

②參見《產(chǎn)品質(zhì)量法》第29條和第30條、《消費者權(quán)益保護法》第40條。

881中國拍賣法律制度研究

以直接向被請求權(quán)人主張這一權(quán)利，也可以通過司法途徑主張這一權(quán)利。

瑕疵請求權(quán)的權(quán)利人是買受人(競買人)。競買人在參與競買前或參與競買時，有權(quán)知道可能影響拍賣標的價值的所有瑕疵，如果這些瑕疵因他人的過錯被隱蔽了，該競買人在成為實際買受人時，就有權(quán)為自己因此而蒙受的損失主張權(quán)利。我國《拍賣法》第61條第1款規(guī)定：拍賣人、委托人違反本法規(guī)定，未說明拍賣標的的瑕疵，給買受人造成損害的，買受人有權(quán)向拍賣人要求賠償；屬于委托人責任的，拍賣人有權(quán)向委托人追償。該法第35條規(guī)定：競買人有權(quán)了解拍賣標的的瑕疵，有權(quán)查驗拍賣標的和查閱有關(guān)拍賣資料。

瑕疵請求權(quán)的義務(wù)人是拍賣人和／或委托人。相對于買受人的瑕疵請求權(quán)，拍賣人和／或委托人負有告知瑕疵的義務(wù)。拍賣人應(yīng)當將自己旦知或者應(yīng)知的拍賣標的的瑕疵告知競買人，委托人應(yīng)當將自己明知或者應(yīng)買而!1賣標的的瑕疵告知拍賣人，否則，即應(yīng)對瑕疵造成的損害承擔責任。我國《拍賣法》第18條第2款規(guī)定：拍賣人應(yīng)當向競買人說明拍賣標的的瑕疵。第27條規(guī)定：委托人應(yīng)當向拍賣人說明拍賣標的的來源和瑕疵。我國《拍賣管理辦法》第3"1條規(guī)定：拍賣企業(yè)有權(quán)查明或者要求委托人書面說明拍賣標的的來源和瑕疵；拍賣企業(yè)應(yīng)當向競買人說明其知道或者應(yīng)當知道的拍賣標的的瑕疵。

以上買受人(競買人)的權(quán)利以及拍賣人和／或委托人的義務(wù)一一對應(yīng)，獨立存在。在拍賣實踐中，競買人是否就拍賣標的的瑕疵要求過拍賣人和／或委托△些明，于毒贏’嘉吳享r糯豐蕊兩兩瓣壁冠黷蒔量廄律∑贏’：穗(麗確嚆莉瓣

疵，但拍賣人和／或委托人不能以競買人未主動要求說明而推卸自己的責任。

瑕疵請求權(quán)不同于產(chǎn)品責任請求權(quán)。①其一，瑕疵請求權(quán)起因于責任人未履行告知義務(wù)，從而未提供給權(quán)利人有權(quán)期待的經(jīng)濟價

①此處“產(chǎn)品責任請求權(quán)”是指產(chǎn)品用戶、消費者根據(jù)<產(chǎn)品質(zhì)量法>、<消費者權(quán)益保護法》等法律而擁有的請求產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者損害賠償?shù)臋?quán)利。

第二章 特殊拍賣實體規(guī)則研究l 89

值；產(chǎn)品責任請求權(quán)起因于責任人未提供合格的產(chǎn)品，從而未提供給權(quán)利人有權(quán)期待的人身、財產(chǎn)安全。其二，瑕疵請求權(quán)因責任人履行告知義務(wù)或“聲明不保證”而不復(fù)存在，但責任人履行告知義務(wù)一般不能影響產(chǎn)品責任請求權(quán)，責任人更不能通過“聲明不保證”豁免自己的產(chǎn)品責任。①其三，相對于瑕疵請求權(quán)的責任以存在過錯為前提，遵循無過錯無責任原則；而相對于產(chǎn)品責任請求權(quán)的責任已日益趨向于嚴格責任制，即無過錯責任制。

(三)瑕疵請求規(guī)則的原理

在諸多拍賣法律規(guī)則中，瑕疵請求規(guī)則是產(chǎn)生較晚的規(guī)則之一。在拍賣歷史上的較早時期，競買人僅享有查驗拍賣標的之權(quán)，而對于拍賣標的中難以發(fā)現(xiàn)的瑕疵并無請求賠償?shù)臋?quán)利。瑕疵請求規(guī)則是隨著商業(yè)法制的發(fā)達而產(chǎn)生的。隨著商業(yè)法制的發(fā)達，有關(guān)保護產(chǎn)品用戶和消費者權(quán)益的立法大量涌現(xiàn)，在這些立法中，有兩方面的權(quán)利不可忽視：其一是產(chǎn)品用戶和消費者有了解商品真相的權(quán)利；其二是產(chǎn)品用戶和消費者有索賠的權(quán)利。這些權(quán)利影響拍賣方式的結(jié)果便形成了瑕疵請求規(guī)則。

瑕疵請求規(guī)則是依賴過錯責任理論和擔保責任理論而確立的。 過錯責任理論是確立瑕疵請求規(guī)則的理論基礎(chǔ)之一。人要為自己的過錯承擔責任。所謂過錯是指行為人的主觀狀態(tài)，表現(xiàn)為故意或者過失。故意是較為明顯的主觀過錯，反映在瑕疵請求規(guī)則中，就是拍賣人和／或委托人明知拍賣標的有瑕疵，卻有意向競買人隱瞞，致使競買人在不明真相情況下購得拍賣標的。例如，1993年上海某拍賣行擬拍賣標明作者為吳某的《毛澤東肖像》畫一幅，拍賣會舉行前，吳某在該拍賣行印制的《圖錄》中發(fā)現(xiàn)了這幅畫，遂立即聯(lián)系該拍賣行，明確指出該幅畫并非自己的作品，而是他人假冒其署名的偽作，但拍賣行出于商業(yè)利益的考慮，對吳某的聲明未予理睬，且未向競買人說明真相，即屬于故意隱瞞瑕疵。過失是較為隱晦的主觀過錯，反映在瑕疵請求規(guī)則中，就是拍賣人和／或委托人應(yīng)當知道拍賣

①“聲明不保證”對瑕疵請求規(guī)則影響重大，在一定程度上構(gòu)成瑕疵請求權(quán)的障礙。對“聲明不保證”將在下文中論述。

901中國拍賣法律制度研究

標的有瑕疵，卻由于自己的疏忽而未盡告知義務(wù)，致使競買人在不明真相的情況下購得拍賣標的。對于過失的指控通常要滿足三點：(1)責任人有盡到合理注意的義務(wù)；(2)責任人違背了該義務(wù)，即確有疏忽之處；(3)由于責任人的疏忽，致使權(quán)利人在不明真相的情況下購得拍賣標的。

采用拍賣方式時，盡到合理注意，告知存在的瑕疵，于維持交易的公平格外重要。因為，拍賣方式是通過買方競爭確定價格，只有全體競買人事先知道了拍賣標的的所有瑕疵，他們在競爭過程中才可能考慮這些瑕疵，如此產(chǎn)生的成交價才可能是合理的。反之，必然產(chǎn)生價格虛高。

過錯責任理論要求拍賣人和／或委托人盡到合理注意的義務(wù)，它以“應(yīng)該知道”作為標準判斷拍賣人和／或委托人是否存在過錯。那么，如何理解“應(yīng)該知道”呢?通過合理注意就能發(fā)現(xiàn)瑕疵往往需要一些特殊的知識水平和長時間的觀察，如知識產(chǎn)權(quán)的瑕疵、文物古玩的瑕疵、名人字畫的瑕疵等，沒有一定的知識水平是難辨真?zhèn)蔚�，因此，以平常人的知識水平來衡量是否“應(yīng)該知道”是不切實際的，也是不合理的。是否“應(yīng)該知道”應(yīng)以拍賣人和／或委托人所處的特殊地位來考量。例如，如果委托人是古董收藏家，他就應(yīng)當有超出常人的辨別古董真?zhèn)蔚哪芰�，他�?yīng)該知道的內(nèi)容相比常人應(yīng)該知道的內(nèi)容就要廣泛、深入得多；如果委托人是某專利權(quán)人，他就應(yīng)該知道自己的專利是否已經(jīng)過期i奎日果拍賣人是專營字畫拍賣的，他就應(yīng)該知道字畫的基本鑒別等。另外，拍賣人和／或委托人相比競買人有更毿1解拍賣標的的機會，法律上推定其應(yīng)該知道拍耋標的的瑕疵。——蓰滔強拜畝勰確豆堿甬琢兩預(yù)麗而手藏基礎(chǔ)。拍賣標的也是商品，拍賣人和／或委托人應(yīng)當為其出售的拍賣標的承擔擔保責任。競買人在參與競買時，有理由期望拍賣標的具有某種價值，在拍賣標的符合拍賣人和／或委托人擔保內(nèi)容的前提下，該期望的價值與拍賣標的的實際價值是相一致的。但如果拍賣標的不符合拍賣人和／或委托人擔保的內(nèi)容，情況就會完全相反，與拍賣人和／或委托人擔保不符合的內(nèi)容就構(gòu)成拍賣標的的瑕疵。所以，瑕疵責任又被稱為瑕疵擔保責任。

第二章 特殊拍賣實體規(guī)則研究l 91

拍賣人和／或委托人對拍賣標的的擔保分為明示擔保和默示擔保。明示擔保源自拍賣人和／或委托人對拍賣標的所有權(quán)、質(zhì)量、數(shù)量、規(guī)格、性能等所作的聲明或陳述，如果拍賣人和／或委托人有過此種聲明或陳述，就應(yīng)擔保拍賣標的與此種聲明或陳述是相一致的。例如，拍賣公告中稱某一文物是漢代的，就應(yīng)保證文物是漢代的，東漢還是西漢可以不加追究，但如果買受人實際購得的是清代文物，他就可以追究拍賣人的擔保責任。拍賣人和／或委托人就拍賣標的所作的聲明或陳述越細致，擔保責任也就越具體。明示擔保不強求書面形式，口頭聲明或陳述也構(gòu)成明示擔保。明示擔保在拍賣中普遍適用，無論競買人看重的是拍賣標的的交換價值還是使用價值，明示擔保都構(gòu)成拍賣人和／或委托人的確定責任。

默示擔保直接基于法律的效力，屬于隱含在法律效力之中的對拍賣人和／或委托人出售拍賣標的的強制性要求。如果拍賣人和／或委托人意圖銷售某拍賣標的，就應(yīng)擔保該拍賣標的適合于銷售，特定的拍賣標的應(yīng)該能夠適用于特定的用途。例如，如果拍賣標的是洗衣機，就應(yīng)擔保它能洗滌衣物；如果拍賣標的是電冰箱，就應(yīng)擔保它能用于冷藏食品；如果拍賣標的是水下照相機，就應(yīng)擔保它能用于水下攝影等。競買人對于默示擔保的內(nèi)容有著十分的期待，但應(yīng)認識到默示擔保在拍賣方式中的適用范圍會受到一定限制。其一，拍賣是一種特殊買賣，拍賣標的也不同于一般商品，因此，期待拍賣標的具有良好的品質(zhì)可能是不切實際的；其二，拍賣標的的交換價值無法

二、瑕疵請求權(quán)的障礙

(一)拍賣人和／或委托人無過錯

拍賣人和／或委托人無過錯構(gòu)成瑕疵請求權(quán)的實質(zhì)性障礙。瑕疵責任屬于過錯責任，買受人主張瑕疵請求權(quán)是以拍賣人和／或委托人有過錯為前提的，如果拍賣人和／或委托人能夠證明自己無過錯，買受人的瑕疵請求權(quán)在法律上就難以成立。在拍賣實踐中，過錯表現(xiàn)為下述兩個環(huán)節(jié)的結(jié)合：其一，拍賣人和／或委托人明知拍賣標的

92 』中國拍賣法律制度研究

有缺陷或者應(yīng)該知道拍賣標的有缺陷；其二，拍賣人和／或委托人故意向競買人隱瞞了缺陷或者因為過失向競買人隱瞞了缺陷。上述任何一個環(huán)節(jié)不成立，都能夠成為瑕疵請求權(quán)的障礙。

無過錯并非以拍賣標的無缺陷為前提。拍賣標的存在缺陷是正常的，如拍賣缺胳膊少腿的家具，或者拍賣缺頁、破損的圖書等，但拍賣人和／或委托人隱瞞這些缺陷是不允許的，拍賣會舉行前，拍賣人和／或委托人應(yīng)當確保所有競買人完整地了解缺陷，不應(yīng)有任何隱瞞。可見，過錯并非針對缺陷是否存在，而是針對缺陷是否被告知。 無過錯也并非意味一切缺陷已被告知。如果拍賣人和／或委托人的確不知道并且不應(yīng)該知道拍賣標的有缺陷，則未告知不能算過錯。拍賣標的的缺陷可能隱藏得很深，了解拍賣標的的缺陷可能超出了拍賣人和／或委托人的認知能力，如此，客觀上即使拍賣標的存在缺陷，拍賣人和／或委托人也無須為此承擔責任�？梢姡�過錯并非針對未告知的缺陷，而是針對應(yīng)當告知而未告知的缺陷。

(二)買受人自己的過錯

買受人自己的過錯是構(gòu)成瑕疵請求權(quán)的又一障礙，如果爭議缺陷是由于買受人自己的理解或行為導(dǎo)致，針對該缺陷的瑕疵請求權(quán)不成立。買受人自己的過錯主要包括：疏忽、誤解、不當行為等。 疏忽是指未給予應(yīng)有注意而導(dǎo)致的不周密、不細致。買受人的疏忽可能導(dǎo)致其未注意已聲明的缺陷。例如，某拍賣行在拍賣一批緝私物品時，曾聲明該批貨物因受潮而有少許霉斑，買受人當時因與他人閑談未注意到此聲明，則買受人事后不能因拍賣標的有霉斑而主張瑕疵請求權(quán)。又如，某拍賣行在拍賣一幢房屋時，曾聲明該幢房屋在地震時曾受到損傷，后雖經(jīng)修補，但可能仍留有某些內(nèi)部管道損傷未及修復(fù)，而買受人因為現(xiàn)場氣氛而激動，未留意到此聲明，則買受人事后不能因此內(nèi)部管道損傷而主張瑕疵請求權(quán)。但另一方面，拍賣人和／或委托人對缺陷的陳述、聲明等應(yīng)當以足以引起競買人注意的方式作出，并應(yīng)確保覆蓋所有競買人，不得有意造成競買人疏忽。例如，不得在競買人必讀的文件中閉口不提缺陷，卻只在競買人可看可不看的附件中輕描淡寫地提到缺陷。但如拍賣人和／或委托人確已履行了義務(wù)，則買受人應(yīng)為自己的疏忽承擔責任。

第二章 特殊拍賣實體規(guī)則研究I 93

誤解是指對某些事實的錯誤性看法。買受人的誤解可能直接導(dǎo) 致拍賣標的“缺陷”的產(chǎn)生，而此類缺陷不能作為瑕疵請求權(quán)的依 據(jù)。例如，拍賣行稱拍賣標的是中國古代文物，而買受人卻誤認為是 中國唐代文物；拍賣行稱某汽車是一位不愿透露姓名的政府要員的 座車，而買受人卻誤認為是總統(tǒng)座車。誤解所產(chǎn)生的缺陷是虛擬的 缺陷，這類缺陷原本是不存在的，造成缺陷產(chǎn)生的責任在買受人，故 買受人不能因此主張瑕疵請求權(quán)。當然，作為另一面，拍賣人和／或 委托人也應(yīng)以誠相待，盡可能地避免使用足以引起競買人誤解的語 言或文字。

不當行為是指足以產(chǎn)生后果的不適當作為或不作為。買受人的 不當行為也可能制造缺陷，如毀損、污染拍賣標的等。如果買受人明 知缺陷是由于自己的不當行為而形成的，則主張瑕疵請求權(quán)屬于誣 告。但問題在于買受人對自己的不當行為可能沒有知覺，這時瑕疵 請求權(quán)是否成立就決定于缺陷的形成時間。拍賣人和／或委托人對 于拍賣標的賣出后形成的缺陷不負責任，也沒有告知義務(wù)，即買受人 接受拍賣標的后形成的缺陷，買受人喪失瑕疵請求權(quán)。當然，這里還 會產(chǎn)生一系列的實踐問題。例如，誰對拍賣標的缺陷形成的時間負 有舉證責任?誰對不當行為負有舉證責任?不當行為的標準是什 么?由于時間因素必然形成缺陷時拍賣人和／或委托人是否有告知 義務(wù)?這些問題的解決涉及更大范圍的討論。

(三)顯而易見的缺陷

顯而易見的缺陷是指拍賣標的的缺陷十分明顯，一個智力正常 的人加以一般的注意就能夠發(fā)現(xiàn)的缺陷。實踐中，經(jīng)常發(fā)生拍賣有 顯而易見缺陷的拍賣標的的情形，當拍賣標的是收藏物品時尤其如 此。例如，拍賣標的是在戰(zhàn)亂中被毀損一角的油畫，或者拍賣標的是 在過去的使用中被折斷扶手的紅木太師椅等。這些拍賣標的存在缺 陷無須證明，問題是買受人是否可以因為上述明顯的缺陷主張瑕疵 請求權(quán)。對此有正反兩種不同的觀點。正方的觀點是：凡是缺陷就 應(yīng)主動、明確地告知，未盡此義務(wù)者不得對抗瑕疵請求權(quán)。反方的觀 點是：如果拍賣人已經(jīng)為競買人檢驗拍賣標的提供了方便，競買人理 應(yīng)審慎地檢驗拍賣標的，對于顯而易見的缺陷，買受人沒有瑕疵請}

筆者支持反方的觀點。筆者認為．拍賣人和／或委托人的義務(wù)是

告知缺陷，告知的方法足多種多樣的．如聲明、陳述、指出．擻示等．拍

賣法定程序中的展示也是告知的方法之一。如果拍賣人接照{(diào)宏律規(guī)

定對拍賣標妁進行了充分的展示．而竟買人由于自身的原因來艙前

去檢驗拍賣標的．或者雖然去了．卻未給予應(yīng)有的注意．則他成為買

受人后不得圍顯麗鱘見的缺陷主張瑕疵請求權(quán)。邱如果缺陷屠明顯

的t且經(jīng)過了充分的展示．應(yīng)推定競買人i0繪知擊丁塊鵑．這種缺陷

不再陶成{F1賣擊上的刪疵；知此推定在一齡國家的法神中有明確的

根據(jù)。例如，(焚圍絨一商法典)第二綰第316殺第3救規(guī)定：締結(jié)合

同前，如果買方已按自已妁愿望充分檢臉了商最．或拒絕撿驗商品

時，對鄢些經(jīng)檢驗即可發(fā)覡的缺陷就不存在擔保問甩。‘法國民法

典)第1“2殺規(guī)定：出賣人對于明顯的且買方自己能發(fā)現(xiàn)的瑕班，不

負擔保責任·我閆法律填來衛(wèi)類似明文輥定，但其中辱理足一脈相

。。蘭±要苧，翌三苧要警巴望蔓陷，展示：粵炅一種告知，世根新合

理推論的告知，在此基礎(chǔ)上．買受人耐瓔疵請湯到障礴。

(四)

聲明

的真?zhèn)位?/p>

賣標的的真?zhèn)位蚱焚|(zhì)不予保證，井在不保證的范圍內(nèi)免艨自己的貪

任。聲明不保證向所有竟買人伶達了這樣一種信息：相關(guān)拍賣標妁

可艙有直偽或品質(zhì)問題，競買人應(yīng)當謹慎行事。聲明不保證掾志著

鳳險的轉(zhuǎn)移，一旦捕賣人和／或委托人作出聲明，買受人在不保證曲

范圍內(nèi)將自行承擔拍賣標的存在塊陷的鳳險。聲明不保證意味著貪

任曲解膝，硒過聲明不保證．拍蠹人和／或委托人解除丁不保證范圍

內(nèi)的瑕疵擔保赍任。

聲明不保證柯戚瑕疵請求權(quán)的障礙，這是我國拍賣詿律樹度的

確窟規(guī)劃a我國‘拍賣法)第61殺第2救規(guī)定：拍賣人、委托人在拍

賣前聲明不能保證拍賣標的的真?zhèn)位蛘咂焚|(zhì)妁．不承擔瑕皮掃保

第二章 特殊拍賣實體規(guī)則研究l 95

聲明不保證雖然能夠達到免除拍賣人和／或委托人瑕疵責任的效果，但實踐中應(yīng)當特別關(guān)注下述兩方面問題：其一，根據(jù)我國法律規(guī)定，能夠通過聲明不保證免除責任的瑕疵僅指基垡瑕疵和暹里瑕魁蒼氳插數(shù)量瑕疵揪I髕疵笠苴地種類的瑕疵，即拍賣人孤／或委托人不能通過聲明不保證免除自己除真?zhèn)位蛉粑狎�以外的其他瑕�?/p>

責任。其二，聲明不保證只能在拍賣人和／ 、

標的存在缺陷的情況下方能起到免責作用

賣人

已經(jīng)知道或者應(yīng)當知道拍賣標的存在缺陷，他們無權(quán)通過聲明不保證免除自己的瑕疵責任。為此，我國《拍賣管理辦法》第53條第2款規(guī)定：拍賣企業(yè)、委托厶明確知道或應(yīng)當知道拍賣標的有瑕疵時，免責聲明無效。

三、瑕疵請求規(guī)則的實踐評述

(一)不保證條款問題

拍賣實踐中，人們往往將“不保證條款”與“聲明不保證”混為一談，認為兩者同屬國家法律規(guī)定，具有同等效力，這實在是一種誤解。關(guān)于‘‘聲明不保證”，前面已有論述，它明確地規(guī)定在我國法律之中，屬于我國拍賣法律制度中的確定規(guī)則，具有當然的法律效力；而“不保證條款”卻不然，“不保證條款”來自于拍賣企業(yè)制作的規(guī)范性文件，此類文件可能使用各種不同的名稱，諸如“拍賣規(guī)則”、“業(yè)務(wù)規(guī)則”、“業(yè)務(wù)規(guī)定”、“拍賣指南”、“買家須知”等，但萬變不離其宗，“不保證條款”屬于企業(yè)拍賣規(guī)則的內(nèi)容，屬于拍賣企業(yè)單方的意思表示。

拍賣企業(yè)總是習(xí)慣于運用“不保證條款”免除自己的經(jīng)營責任，這種做法在拍賣實踐中經(jīng)常使用。有文章評論說：“索士比、佳士得公司在拍賣規(guī)則中都有不保證條款：公司、公司的雇員或代理人對任何拍品之作者、來歷、日期、年代、歸屬、真實性或出處所作的任何說明，或?qū)φf明中的任何其他錯誤，或?qū)θ魏闻钠返娜魏舞Υ没蛉毕�，概不負責，并無對任何拍品作出保證。朵云軒藝術(shù)品拍賣公司、中國嘉德國際拍賣有限公司等在拍賣規(guī)則中，對擔保這一條款也有類似

961中國拍賣法律制度研究

的表述。”①時至今日，這類“不保證條款”依然在我國大多數(shù)拍賣企業(yè)制作的規(guī)范性文件中大量存在。例如，《中國嘉德國際拍賣有限公司拍賣規(guī)則》規(guī)定：本公司對拍賣品的真?zhèn)渭埃�或品質(zhì)不承擔瑕疵擔保責任。競買人及／或其代理人應(yīng)親自審看拍賣品原物，自行了解有關(guān)拍賣品的實際狀況，并對自己競投某拍賣品的行為承擔法律責任。本公司鄭重建議，競買人應(yīng)在拍賣前，以鑒定或其他方式親自審看擬競投拍賣品原物，自行判斷該拍賣品是否符合其描述，而不應(yīng)依賴本公司拍賣品圖錄以及其他形式的影像制品和宣傳品之表述作出決定。②《上海鴻海商品拍賣有限公司拍賣規(guī)則》規(guī)定：拍賣公司對拍賣品的真?zhèn)渭埃�或品質(zhì)不承擔瑕疵擔保責任。競買人及／或其代理人應(yīng)親自審看拍賣品原物，對自己競投某拍賣品的行為承擔法律責任。拍賣品圖錄中的文字、參考價、圖片以及其他形式的影像制品和宣傳品，僅供競買人參考，并可于拍賣前修訂，不表明本公司對拍賣品的真實性、價值、色調(diào)、質(zhì)地、有無缺陷等所作的擔保。拍賣公司及其工作人員或其代理人對任何拍賣品用任何方式(包括證書、圖錄、幻燈投影、新聞載體等)所作的介紹及評價，均為參考性意見，不構(gòu)成對拍賣品的任何擔保。拍賣公司及其工作人員或其代理人毋需對上述之介紹及評價中的不準確或遺漏之處負責。③《中國寧波金橋拍賣有限公司拍賣規(guī)則》第4條規(guī)定：本公司不承擔拍賣標的瑕疵擔保責任，且僅以標的現(xiàn)狀進行拍賣，本公司所提供的有關(guān)標的資料也只供競買人參考。競買人有權(quán)了解拍賣標的，閱讀有關(guān)資料，并在拍品展示期實地查勘，但競買人一旦參與競買，即表明已完全了解并接受標的現(xiàn)狀(包括瑕疵)。④

所有這些“不保證條款”都堅持一個共同的命題，即拍賣企業(yè)不承擔拍賣標的的任何瑕疵擔保責任。支持這一命題的理由有二：其一，所有競買人應(yīng)當清楚，拍賣是以拍賣標的現(xiàn)狀為基礎(chǔ)進行的買

①鄭鑫堯：《“不保證條款”與打假》，載<解放日報》1996年3月11日第ll版。

②參見《中國嘉德國際拍賣有限公司拍賣規(guī)則>第5、32條。轉(zhuǎn)引自鄭鑫堯主編：《拍賣實用手冊：法律與規(guī)則>，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2004年版，第l62一l73頁。

③參見<上海鴻海商品拍賣有限公司拍賣規(guī)則》第5、30、31條。 ④參見《中國寧波金橋拍賣有限公司拍賣規(guī)則》第4條。

、

第二章 特殊拍賣實體規(guī)則研究l 979

賣，拍賣人已安排競買人查驗過拍賣標的，一旦參與競買，即表明競9買人已完全了解并接受標的現(xiàn)狀(包括瑕疵)，因此拍賣人無須承擔j瑕疵擔保責任。其二，拍賣人對拍賣標的所作的任何宣傳、介紹、評、價等，哪怕確有錯誤，僅供競買人參考，不構(gòu)成拍賣人對拍賣標的的任何擔保，因此拍賣人也不承擔任何瑕疵擔保責任。 q 如此“不保證條款”能夠達到拍賣人希望其達到的效果嗎?不魯能。筆者認為，拍賣人制作如此“不保證條款”，有兩方面誤解。其．!：J一，拍賣人誤認為“不保證條款”具有法律規(guī)范的效力。考察各拍賣P企業(yè)的拍賣規(guī)則，當涉及“不保證條款”時，其行文、語氣都有點立法的意味，不少拍賣企業(yè)也的確將自己制作的拍賣規(guī)則視為法律。這rr是錯誤的。在我國，只有立法機構(gòu)或者立法機構(gòu)授權(quán)的機構(gòu)可以制習(xí)定法律，而且不同的立法機構(gòu)或者其授權(quán)的機構(gòu)在制定法律時還受’其職權(quán)限制。拍賣企業(yè)既非立法機構(gòu)，也非立法機構(gòu)授權(quán)的機構(gòu)，它只是拍賣法律關(guān)系的當事人之一。因此，拍賣企業(yè)可以制作“不保L一

證條款”，但“不保證條款”無絲毫法律規(guī)范的效力。其二，拍賣人誤一／認為自己已將“不保證條款”告知了競買人，競買人當然應(yīng)當受“不整．保證條款”約束。的確，“不保證條款”可以作為合同條款約束競買。人，競買人在不保證范圍內(nèi)所遭受的瑕疵損失，拍賣人不負責任。但習(xí)是，“不保證條款”不是當然的合同條款，它作為合同條款約束競買》人葚薷耍磊躉二重磊蒺萘祥麗j云五冤蒺條件諸如：為競買人(買受向人是需要滿足一些先決條件的，這些戔迭條件諸如：為競買人(買受H人)所知曉、理解和接受；內(nèi)容公正、合理；不違反法律、法規(guī)和公共墨秩序魯■辯隔蘧垂魂瓢件，不難發(fā)現(xiàn)“不保證條款”存在重大缺，陷。冶兔，“不保證條款”出自拍賣企業(yè)單方面制作的拍賣規(guī)則，它?僅是拍賣企業(yè)單方的意思表示，雖然不能一概否定它可能已被告知1El

大競買人的風(fēng)險，tt不保證條款’’支持拍賣人對自己的過錯不負責晶

八

981中國拍賣法律制度研究

擔責任，而且對于可以或者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的真?zhèn)魏推焚|(zhì)瑕疵也不承擔責任，甚至對存在于拍賣標的上的任何瑕疵均不承擔責任，這不禁使人產(chǎn)生疑惑，而如果這種狀況允許存在，且可以以法律為其后盾的話，拍賣企業(yè)在市場交易中除了獲得利益外還承擔什么市場責任?

綜上所述，筆者認為，存在于我國拍賣企業(yè)制作的拍賣規(guī)則中的“不保證條款”，因其違反我國《拍賣法》確立的原則和相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當廢止。作為市場一分子的拍賣企業(yè)應(yīng)當擔負起自己的市場責任來，并在法律允許的范圍內(nèi)合理地規(guī)避自己的市場風(fēng)險。法律是公正的，法律要求公正，任何以一己私利，妄圖在市場交易中只享受權(quán)利不承擔義務(wù)的做法，都只能是自欺欺人。

(二)“聲明不保證”的法定限制問題

通過“聲明不保證”免除瑕疵擔保責任，是拍賣法律關(guān)系中法律責任構(gòu)成的一大特征。但“聲明不保證”的范圍是否可以被擴大到無限?是否應(yīng)當為“聲明不保證”的效果設(shè)置一些限制?這不僅涉．及法律的解釋問題，也是一個重大的實踐問題。

要明晰“聲明不保證”的法定范圍，首先要了解它作為一項法律規(guī)則出臺的理由。“聲明不保證”被《拍賣法》接受并非沒有阻力，按《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》等相關(guān)法律所建立起來的法律制度，擔保是與出售商品伴生的，從消費者、客戶利益出發(fā)，出售商品必須有擔保，不能夠保證的商品不允許進入流通環(huán)節(jié)，因此，“聲明不保證”不能免除生產(chǎn)者或者銷售者的責任。“聲明不保證”之所以被我國《拍賣法》接受，是考慮到拍賣市場的實際情況。前文述及， i‘拍賣標的屬于特殊商品范疇，其多樣性和復(fù)雜性導(dǎo)致對許多拍賣標的而言，即使相當努力亦難辨真?zhèn)位蚱焚|(zhì)。以藝術(shù)品為例，“從古至今，還沒有一套公認的、科學(xué)的儀器來鑒別真假，完全憑有經(jīng)驗的大師來鑒定，即使著名的專家、權(quán)威，其鑒定結(jié)果也不能作為‘終審’，往往幾位專家鑒定就會有幾種說法”①。如此情形，如禁止這些拍賣標的出售，拍賣市場會遭受過度打擊；如允許這些拍賣標的出售，則拍賣人和／或委托人始終處于擔保責任的威脅之下。正是出于合理

①鄭鑫堯：《“不保證條款”與打假》，載<解放日報》1996年3月Il日第ll版。

第二章 特殊拍賣實體規(guī)則研究l 99

1笪拍賣當事人權(quán)利義務(wù)的良好愿望，從維護拍賣市場健康發(fā)展的角度出發(fā)，才有了“聲明不保證”的出臺�！杜馁u法》第61條規(guī)定：拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標的的真?zhèn)位蛘咂焚|(zhì)的，不承擔瑕疵擔保責任。

任何法律條文的正確性、合理性，均需通過實踐檢驗。但“聲明不保證”出臺以來，其市場效果很不理想，立法者合理平衡拍賣當事人權(quán)利義務(wù)、維護拍賣市場健康發(fā)展的良好愿望，被一些別有用心的市場手段扭曲了，公正的法律機制在這些市場手段面前表現(xiàn)得束手無策，立法目的難以達到。

市場手段之一是，任意擴大不保證的范圍，聲明對拍賣標的的所有瑕疵均不負擔保責任。當下，各拍賣企業(yè)制作的拍賣規(guī)則中的“不保證條款”就是這一市場手段的具體體現(xiàn)。將不保證的范圍擴展到“真?zhèn)位蚱焚|(zhì)”以外的所有瑕疵，是對《拍賣法》中“聲明不保證，，

的嚴重扭曲。前述已論及，衛(wèi)明不保證’’合理性的基礎(chǔ)是，當今科

學(xué)發(fā)展的水平尚無法判斷某蓮蕊舀磊而麗再萋諒面歷i頁萎暮占弓焉享_—一氆幫墮翌里塹亟互互夏磋醢洹面磁面弱石麗

陷，豎△塑／或委托人并無過錯，故可以通過聲明不保證而免責。那么，哪些瑕疵的存在與香蓖“當今科學(xué)發(fā)展的水平尚無法判斷”的呢?實踐證明，只可能是“真?zhèn)位蚱焚|(zhì)”瑕疵。所以，我國《拍賣法》將“聲明不保證”的范圍嚴格限定為“真?zhèn)位蚱焚|(zhì)”，任何其他類型的瑕疵都不在“聲明不保證”的范圍之內(nèi)。一些拍賣企業(yè)看丟模糊這一界線，任意擴大“聲明不保證”的范圍，是極端的不負責任。試問。揖賣人和／或委托人對于拍賣標的數(shù)量瑕疵也可以聲明不保證嗎?拍賣標的的數(shù)量也是“當今科學(xué)發(fā)展的水平尚無法判斷，，的嗎?拍賣人和／或委托人對于拍賣標的權(quán)利瑕疵也可以聲明不保證嗎?拍賣標的是不是自己的或者自己有無處分權(quán)也是“當今科學(xué)發(fā)展的水平尚無法判斷”的嗎?

市場手段之二是，拍賣人和／或委托人明知拍賣標的有假或者品質(zhì)有缺陷，卻故意掩蓋真相，并作出一份帶有中性色彩的不保證聲明，將可能的損失和所有的責任統(tǒng)統(tǒng)甩給競買人(買受人)。這一市場手段極具欺騙性，如果競買人(買受人)也看出了其中的缺陷，可

100 J中國拍賣法律制度研究

能少受損失；如果競買人(買受人)不能看出其中的缺陷，就落入了， 陷阱之中，必將遭受損失，且失去了任何可以獲得救濟的機會。將 “聲明不保證”運用于掩蓋已知缺陷，是對《拍賣法》中“聲明不保證” 的又一嚴重扭曲行為。按我國立法的初衷，“聲明不保證”針對的是 一些難以確知真?zhèn)位蛘咂焚|(zhì)缺陷的拍賣標的，是因拍賣市場的特殊 性而設(shè)置的平衡措施，“盡到責任且難以確知拍賣標的的真?zhèn)位蛘?品質(zhì)缺陷”，是作出“聲明不保證”的基本前提。如果明知拍賣標的 有假或者有品質(zhì)缺陷，還以“聲明不保證”掩蓋，無異于對競買人的 欺詐。

市場手段之三是，針對一些難以確知真?zhèn)位蛘咂焚|(zhì)缺陷的拍賣 標的，作出相互矛盾的正反兩種聲明，一方面強調(diào)拍賣標的是真的， 沒有品質(zhì)缺陷；另一方面又強調(diào)對拍賣標的的真?zhèn)位蛘咂焚|(zhì)缺陷不 予保證。若干年前，在浙江省發(fā)生的一樁拍賣糾紛案中，拍賣企業(yè)的 行為將這一市場手段表現(xiàn)得淋漓盡致。在該案中，某拍賣企業(yè)一方 面通過新聞媒介向公眾說明，包括張大千《仿石溪山水圖》在內(nèi)的一 批畫作是百分之百的真跡，另一方面又向所有的競買人聲明，對包括 張大千《仿石溪山水圖》在內(nèi)的一批畫作是否為真跡不予保證。①該 拍賣企業(yè)這一別有用心的做法一經(jīng)披露，立即引起人們的廣泛質(zhì)疑， “欺詐”、“設(shè)套”的譴責聲不絕于耳。如此“聲明不保證”是導(dǎo)致競買 人誤解的重要根源，因為對于真跡的說明具有確定性，而不保證的聲 明只意味可能不是真跡，兩相比較、衡量，按概率選擇總是傾向真跡， 而這種選擇恰恰是錯誤的。

市場手段之四是，在作出相互矛盾的正反兩種說明時，分輕重緩 急，以顯要方式重復(fù)、重點說明拍賣標的的優(yōu)點，卻將不保證的聲明 一筆帶過。具體的做法可能是用一句輕描淡寫的口頭聲明表明不保 證的態(tài)度，也可能是將書面的不保證聲明夾帶在有關(guān)資料中分發(fā)。 更有甚者，一些拍賣企業(yè)習(xí)慣于將書面不保證聲明夾帶在一堆可看 可不看的材料中發(fā)給竟買人，不僅沒有強調(diào)，連句提示也沒有。如此 行為的目的一目了然，因為不保證聲明可能影響交易或者交易價格，

①參見《新民晚報》1996年3月16 E1。

第二章 特殊拍賣實體規(guī)則研究1101

拍賣企業(yè)不希望競買人重視不保證聲明的內(nèi)容和意義，不保證聲明 對這些拍賣企業(yè)來說僅是推卸法律責任的手段。

上述種種市場手段有一個共同的特點，即均以《拍賣法》中的 “聲明不保證”規(guī)定作為法律根據(jù)，有此堅強后援，拍賣企業(yè)無瑕疵 擔保責任之慮。筆者認為，《拍賣法》考慮到拍賣市場中拍賣標的的 多樣性和復(fù)雜性這一現(xiàn)實情況，規(guī)定拍賣人、委托人在“聲明不保 證”后，免除瑕疵擔保責任，本無可非議。但應(yīng)當意識到，如此規(guī)定 無異于授予拍賣人、委托人自我免除責任的權(quán)利，而這一權(quán)利的行使 不應(yīng)當是無限制的，《拍賣法》中“聲明不保證”規(guī)定的缺陷正在于無 限制。這一缺陷在《拍賣法》實施后的不長時間內(nèi)就已經(jīng)暴露無遺，、}眠也引起了政府有關(guān)部門的關(guān)注。為此，商務(wù)部頒發(fā)的《拍賣管理辦 f始Q法》第53條第2款規(guī)定：拍賣企業(yè)、委托人明確知道或應(yīng)當知道拍賣!’、‘蝣糯疵時，免責聲明無效。該規(guī)定在一定程度上限制了“聲明份、ll垛保錳專；螽賣實踐中被濫用，但問題在于這一限制是不是充分的?隊11禾保證”在拍賣實踐中被濫用，但問題在于這一限制是不是充分的?愎移這一限制是否已解決了暴露在實踐中的所有I"．-1題?答案應(yīng)當是否；蕊定的。

吖‘ 筆者進一步認為，前述種種市場-T-段均具有市場詐欺性質(zhì)，與’P7《拍賣法》中“聲明不保證”的立法目的相悖。為此，應(yīng)根據(jù)公開、公 平、公正和誠實信用原則，為“聲明不保證”設(shè)置充分、完善的限制。 這些限制應(yīng)當包括：其一，不保證的效力應(yīng)當嚴格限制在拍賣標的 “真?zhèn)魏推焚|(zhì)”的范圍之內(nèi)，任何超出此范圍的不保證聲明無效。其 二，拍賣人和／或委托人明確知道或者應(yīng)當知道拍賣標的存在缺陷 時，應(yīng)當向競買人說明，并不得以不保證的聲明免除自己的瑕疵擔保 責任。其三，拍賣人和／或委托人一旦對拍賣標的是否存在缺陷作出 不保證的聲明，則不得再作出與其相矛盾的陳述或說明；在拍賣程序 進行中，任何相互矛盾的聲明、說明或陳述，均按對競買人有利的竺一 墨進行益■面蔟麗焉贏恧廁：耍翌籮而。 。聲明明確告知競買人，否則不發(fā)生不保證的效力。

(三)是否存在瑕疵——證據(jù)的對抗問題

買受人要想依照瑕疵請求規(guī)則主張權(quán)利，他首先就要證明未告 知的瑕疵確實是存在的。拍賣標的存在未告知的瑕疵，需要有證據(jù)

1021中國拍賣法律制度研究

來證明。根據(jù)我國《民事訴訟法》第63條規(guī)定，證據(jù)是認定事實的根據(jù)，證據(jù)的種類包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。

拍賣實踐中，圍繞是否存在未告知瑕疵的爭議最終往往形成證據(jù)對抗。這是因為，此種爭議大多發(fā)生在文物、古玩、藝術(shù)品等的真假問題上。文物、古玩、藝術(shù)品等的真假問題是一個十分專門化的問題，這個問題的解決基本上是依賴權(quán)威專家的鑒定的，除此之外，難有更好的方法。一般情況下，如果有權(quán)威專家的鑒定結(jié)論，就能對未告知瑕疵是否存在作出肯定或者否定的回答，但事情也可能因此種鑒定結(jié)論而變得更加復(fù)雜。

據(jù)報道，浙江中澳紡織有限公司(以下簡稱“中澳公司”)于1996年1月16日向杭州市中級人民法院遞交訴訟，訴浙江國際商品拍賣中心有限責任公司(以下簡稱“拍賣公司”)拍賣贗品。①l995年10月28日，九五秋季拍賣會在杭州舉行，拍賣會由拍賣公司主辦，協(xié)辦單位有中國美術(shù)學(xué)院、西泠印社、浙江美術(shù)家協(xié)會等。拍賣公司推出張大千先生的《仿石溪山水圖》，該畫右側(cè)有謝稚柳先生題跋，左側(cè)有徐邦達先生題跋。拍賣會上，經(jīng)幾番競價，此畫最終由中澳公司以110萬元購得。事后因懷疑此畫為贗品，中澳公司專程赴北京請書畫鑒定權(quán)威徐邦達先生、史樹青先生鑒定。徐邦達先生在鑒定書上寫道：“……審視乃為摹本，裱邊上拙書之跋，本題在原畫上，今為移裝于摹本左側(cè)。”史樹青先生在鑒定書上寫道：“張大干仿石溪山水大立軸，自題參王叔明、黃子久畫法，此題與本幅內(nèi)容大相徑庭，用筆設(shè)色毫無石溪本色，更乏王叔明、黃子久韻致。此幅所用顏料很臟，雖是大幅，內(nèi)容顯得瑣碎。題款字體薄弱，無大干先生之神采，圖章位置太高，油新、色浮，非五十年前所蓋。”以上兩位先生的鑒定結(jié)論

①參見《新民晚報》1996年3月16日。

第二章 特殊拍賣實體規(guī)則研究I l03

很清楚：九五秋季拍賣會上的《仿石溪山水圖》是贗品。為此，中澳公司與拍賣公司交涉，要求后者收回此畫。然而，中澳公司的要求被拍賣公司斷然拒絕，拍賣公司稱自己握有足夠的證據(jù)，證明《仿石溪山水圖》是張大千所畫真跡，事后拍賣公司出示了書畫界泰斗謝稚柳先生的親筆鑒定：“……壬申曾有人持來求鑒，并于此圖上題識，定為真跡。近復(fù)有人持來證實前所為題識，因再為確定此圖為真跡無疑。”至此，雙方各執(zhí)一詞，互不相讓，遂引發(fā)訴訟。

本案所涉鑒定人中，單從徐邦達、謝稚柳兩位先生而言，均為我國書畫界泰斗、鑒定大家，素有“南謝北徐”之稱，作為書畫真?zhèn)蔚蔫b定人，只要有一人的鑒定，通常就能形成定論，而本案中卻同時有兩個人的鑒定，且鑒定結(jié)論正好相反。

本案所表現(xiàn)出來的證據(jù)對抗問題在我國司法界并不少見，即使法定鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論也經(jīng)常性地出現(xiàn)對抗，對此已有學(xué)者建議，對法定鑒定機構(gòu)進行系統(tǒng)管理，強調(diào)申請鑒定的程序，區(qū)別當事人自行委托鑒定和人民法院委托鑒定，對人民法院委托鑒定的結(jié)論不隨意推翻，盡量防止出現(xiàn)一事(物)重復(fù)鑒定、多頭鑒定的不合理情形。對于一方當事人聘請的專家以個人名義出具的鑒定結(jié)論應(yīng)慎重對待，如將專家的鑒定結(jié)論作為證據(jù)看待時，專家應(yīng)履行證人義務(wù)，以一允許的情況下出庭說明出具鑒定結(jié)論的理由，如出現(xiàn)專家的不同鑒定結(jié)論時，應(yīng)對專家的鑒定結(jié)論進行權(quán)衡。

我國的證據(jù)規(guī)則正在完善過程中，2001年最高人民法院出臺《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，這對于解決拍賣糾紛中因瑕疵是否存在而產(chǎn)生的證據(jù)對抗，對于引導(dǎo)拍賣企業(yè)正確認識自己的瑕疵責任，均具有積極意義。實踐中，有些拍賣企業(yè)認為，就拍賣標的是否存在瑕疵而言，當專家的鑒定結(jié)論有異議時，結(jié)論應(yīng)當有利于拍賣企業(yè)，即買受人失去與拍賣企業(yè)交涉的權(quán)利。對照《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，這種認識是沒有法律根據(jù)的�！蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條規(guī)定：人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料

1041中國拍賣法律制度研究

和證人證言；原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)；直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)；證人提供的對與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。第73條規(guī)定：雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認。因證據(jù)的證明力無法判斷導(dǎo)致爭議事實難以認定的，人民法院應(yīng)當依據(jù)舉證責任分配的規(guī)則作出裁判。據(jù)此，筆者認為，當專家的鑒定結(jié)論有異議時，應(yīng)當考慮下列因素：其一，作出鑒定結(jié)論的專家與拍賣企業(yè)和／或拍賣標的的瑕疵之間有無利害關(guān)系；其二，專家鑒定結(jié)論在證明力排序中的序位；其三，專家鑒定結(jié)論的針對性和權(quán)威性；其四，專家鑒定結(jié)論的合理性和多寡；其五，專家鑒定

律規(guī)定中的“損害”呢?的確，有未告知瑕疵的拍賣標的并不像能夠造成人身、財產(chǎn)損害的商品那樣，給買受人的人身或者其他財產(chǎn)造成損害，換言之，如果給買受人的人身或者其他財產(chǎn)造成損害的話，就要追究侵權(quán)人的產(chǎn)品責任了。

筆者以為，《拍賣法》上述規(guī)定中的“損害”應(yīng)當指由未告知瑕疵帶來的拍賣櫥的查身生企值占駒誠損。拍賣的價格形成是通過買方競價完成的，如果拍賣人、委托人已告知拍賣標的的缺陷，競買人在競價過程中就會考慮這些缺陷，從而約束報價；反之，競買人在競價過程中就會將拍賣標的誤認為是無瑕疵的，報出的價格沒有來自瑕疵的約束。這一機制說明，存在未告知瑕疵時，一定會有價值上的損音，有因未告知瑕疵帶來的價格上的差異。但問題在于，這一價值上的損害或者說價格上的差異在實踐中有時難以衡量。例如，因拍賣

1061中國拍賣法律制度研究

包括返還財產(chǎn)和賠償損失。①追究拍賣人和／或委托人責任的具體方式有：(1)如買受人希望將拍賣標的退回的，責令拍賣人和／或委托人收回拍賣標的、退回已收的錢款，并賠償買受人為參與拍賣所支付的所有費用。(2)如買受人仍希望保留拍賣標的或者已無法退回拍賣標的的，可視個案情形，責令拍賣人和／或委托人賠償買受人因此遭受的損失。(3)如拍賣人和／或委托人翊顯惡意的，責令拍賣人和／或委托人按買受人的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為買受人已支付金額的一倍。②

四、瑕疵請求規(guī)則的效力范圍

瑕疵請求權(quán)是買受人擁有的權(quán)利，買受人當然應(yīng)該合理、正當?shù)匦惺乖摍?quán)利，在此意義上，可以說買受人也受瑕疵請求規(guī)則的制約。但瑕疵請求規(guī)則主要是針對拍賣人和委托人，除他們有正當理由對抗瑕疵請求權(quán)外，必須按此規(guī)則收回拍賣標的和賠償買受人的損失。 (一)誰知曉誰負責

：‘誰知曉誰負責”是指誰知道或者應(yīng)當知道拍賣標的存在瑕疵而未告知，誰就應(yīng)當為此承擔責任。“誰知曉誰負責”是《拍賣法》為瑕疵責任的承擔者規(guī)定的責任分配原則。《拍賣法》第61條第l款規(guī)定：拍賣人、委托人違反本法有關(guān)規(guī)定，未說明拍賣標的的瑕疵，給買受人造成損害的，買受人有權(quán)向拍賣人要求賠償；屬于委托人責任的，拍賣人有權(quán)向委托人追償。

委托人必須受瑕疵請求規(guī)則制約。委托人是拍賣標的的所有權(quán)人或者處分權(quán)人，他一般要對未說明拍賣標的瑕疵承擔最終責任。從《拍賣法》第27條規(guī)定的告知程序上看，委托人負有第一性的告知義務(wù)，簽訂委托拍賣合同之時，委托人就應(yīng)當將自己所知道的或者

①筆者認為，<拍賣法》針對拍賣人和／或委托人的瑕疵告知義務(wù)，未規(guī)定承擔返還財產(chǎn)的責任方式，是一大缺陷。買受人因拍賣人和／或委托人的過錯而購得有未告知瑕疵的拍賣標的時，首先有權(quán)要求拍賣人和／或委托人收回有瑕疵的拍賣標的，同時返還買受人已支付的錢款。其法律根據(jù)參見‘民法通則>第106條第2款、第l34條。

②拍賣人和／或委托人惡意欺詐買受人的，其行為性質(zhì)十分惡劣?對此，可參照《消費者權(quán)益保護法》第49條的規(guī)定進行處罰。

第二章 特殊拍賣實體規(guī)則研究l l07

應(yīng)當知道的拍賣標的瑕疵告知拍賣人，如果委托人未能履行此項義 務(wù)，將難以推卸最終承擔瑕疵責任。

拍賣人也必須受瑕疵請求規(guī)則制約：雖然委托人負有第一性的 告知義務(wù)，但拍賣人的瑕疵責任并不以委托人的事先告知為前提，即 使委托人未向拍賣人告知瑕疵，拍賣人依然在下述兩個層次上對未 告知的瑕疵向買受人承擔責任。其一，買受人證明拍賣人已經(jīng)知道 或者應(yīng)當知道拍賣標的存在未告知的瑕疵。委托人未告知不能證明 拍賣人不知道或者應(yīng)當知道拍賣標的存在未告知的瑕疵，甚至委托 人不應(yīng)當知道也不能證明拍賣人不應(yīng)當知道拍賣標的存在未告知的 瑕疵。拍賣人作為委托人的代理人有獨立的法律地位和行為能力， 其對未告知的瑕疵是否已知或者應(yīng)知，應(yīng)視具體情況而定，其中，拍 賣人的人員構(gòu)成、拍賣人從事拍賣的專業(yè)程度等是不能忽視的考慮 因素。其二，拍賣人先行負責。

總之，瑕疵責任可能由拍賣人和委托人共同承擔，也可能由拍賣 人或委托人單獨承擔，這里的責任分配原則是：“誰知曉誰負責”。 (二)拍賣人先行負責

所謂拍賣人先行負責是指，只要買受人能夠證明拍賣標的確實 存在應(yīng)告知而未告知的瑕疵，則無論該瑕疵責任應(yīng)由拍賣人承擔，還 是應(yīng)由委托人承擔，均由拍賣人先行承擔責任，或者收回拍賣標的 (返還錢款)并賠償，或者僅為賠償。至于其中應(yīng)由委托人承擔的責 任，在拍賣人承擔責任后，再向委托人追償。

在瑕疵責任的追究過程中推行拍賣人先行負責制，有其充分的 理由。第一，拍賣實踐中，由于委托人有權(quán)要求拍賣人對其姓名、住 所等私人信息進行保密，委托人往往隱身在交易關(guān)系之外，因此，即 使購得拍賣標的之后，買受人通常也不會知道誰是委托人。第二，由 于委托人可能是個人，可能居無定所，買受人直接找委托人主張權(quán)利 頗費周折，十分不方便。而拍賣人是法人，有確定的住所和固定的營 業(yè)場所，由其先行負責符合現(xiàn)代商業(yè)的要求，有利于買受人實現(xiàn)權(quán) 利。第三，在拍賣法律關(guān)系中，買受人與委托人之間沒有合同關(guān)系， 當委托拍賣合同簽訂后，拍賣人就取代了委托人在買賣關(guān)系中的地 位。在買受人眼中，拍賣人就是交易的對方當事人，自己在交易中所 I

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遭受的損害當然應(yīng)當找拍賣人主張權(quán)利。另外，由于委托人總是隱身在交易之外，買受人也無法證明委托人是否已履行了告知義務(wù)。 拍賣人先行負責類似法律上的連帶責任。瑕疵請求規(guī)則的運作，在拍賣人先行負責的保障下，其結(jié)果導(dǎo)致拍賣人對委托人的過錯承擔連帶責任，該連帶責任甚至不以拍賣人存在過錯為前提。拍賣人先行負責的法律后果是，對于買受人來說，拍賣人的瑕疵責任是第一性的，拍賣人不能以委托人的瑕疵責任來推卸自己的責任，即使瑕疵責任確實應(yīng)由委托人單獨承擔，拍賣人也須先行負責，然后向委托人追償。當然，如果拍賣人自己也有過錯，那么其只能就委托人過錯造成的損害部分主張追償?shù)臋?quán)利，而對于自己過錯造成的損害部分無權(quán)追償。

第四節(jié)禁止參與競買規(guī)則

一、禁止參與競買規(guī)則概述

在國際上，關(guān)于哪些人應(yīng)當被禁止參與競買，有三種規(guī)范做法。第一種規(guī)范做法是，禁止拍賣人和委托人參與競買；第二種規(guī)范做法是，禁止拍賣人參與競買，但對于委托人參與競買卻不加以禁止；第三種規(guī)范做法是，只要不存在惡意串通，對拍賣人和委托人參與競買都不加以禁止。上述第三種規(guī)范做法實際上是對禁止參與競買規(guī)則的否定。否定也好，肯定也好，或者肯定到什么程度，都應(yīng)根據(jù)國情，根據(jù)拍賣市場的發(fā)育程度而定，而不應(yīng)照搬他人做法。我國《拍賣法》既禁止拍賣人參與競買，也禁止委托人參與競買。因此，我國拍賣法律制度中的禁止參與競買規(guī)則包含禁止拍賣人參與競買和禁止委托人參與競買。

(一)禁止拍賣人參與競買及其理由

禁止拍賣人參與競買是指拍賣人不得以競買人的身份參與自己組織的拍賣活動，并不得委托他人代為競買。例如，某拍賣公司(拍賣行)接受海關(guān)委托，拍賣一批走私摩托車。該拍賣公司接受委托后，就只能以拍賣人的身份出現(xiàn)，組織和實旅拍賣活動，即只能做“賣”的行為，而不能以競買人的身份或者委托他人以競買人的身份

給北京某國際拍賣有限公司關(guān)于競買人數(shù)及競買保證金等問題的復(fù)函

給北京某國際拍賣有限公司

關(guān)于競買人數(shù)及競買保證金等

問題的復(fù)函+

北京某國際拍賣有限公司：

你公司致中國拍賣行業(yè)協(xié)會法律咨詢委員會的《請示》收悉�！墩埵尽分凶稍兊膯栴}在我國當前的拍賣活動中時有發(fā)生。為此，中國拍賣行業(yè)協(xié)會法律咨詢與理論研究專業(yè)委員會根據(jù)你公司提供的資料進行了研究，現(xiàn)復(fù)函如下：

一、根據(jù)《中華人民共和國拍賣法》(以下簡稱《拍賣法》)第3條“拍賣是指以公開竟價的形式，將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式”的規(guī)定，舉辦拍賣活動，應(yīng)當滿足公開競價的條件。 ‘ 、 二、《拍賣法塑繼鲞堡中羞未對參加拍宴迂動的競買人盟默 —————————__————————————__————一 一一-7 b人數(shù)作出規(guī)定。根據(jù)商務(wù)部《拍賣管理辦法》第40條第l款“有下列-—--—————’～- )． 、

差蘭磊黧淼{淼至?xí)�炙簍簇萎囂徘．在一場拍賣會中有兩個以上(包括兩個)競買人參加競買就可以舉辦＼。J．、’’拍賣活動。

三、當前，我國相關(guān)法律法規(guī)中并不要求，實際上也不可能規(guī)定每一個拍賣標的都必須對應(yīng)兩個以上競買人參加競買。很多拍賣活動(如文物藝術(shù)品、二手機動車及許多民用物品的拍賣)，每場拍賣會有

拍賣法案例指南·續(xù)編

幾十、上百甚至近千件標的物，如果要求每件標的都有兩個以上對應(yīng)競買人，顯然是不可操作的。

四、在拍賣實踐中，一場拍賣會只要有兩個以上競買人參加就可以舉行，競買人的最高應(yīng)價達到或超過保留價，并經(jīng)拍賣師確認即可以成交。這種做法并不違反《拍賣法》及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，已經(jīng)成為我國拍賣市場的行業(yè)慣例。

綜上，你公司擬定于2006年4月22日舉辦的拍賣會已經(jīng)有5個競買人辦理了登記手續(xù)，如果本次拍賣活動的拍賣標的和拍賣程序符合《拍賣法》及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，拍賣會可以如期舉行。

專此復(fù)函。

中國拍賣行業(yè)協(xié)會法律咨詢委員會

2006年4月20日

附：關(guān)于競買人數(shù)及競買 保證金等問題的請示

中國拍賣行業(yè)協(xié)會法律咨詢委員會：

我公司定于2006年4月22日舉辦一場房地產(chǎn)拍賣會，共有三個標的。一號標的保證金為2500萬元整，二、三號標的保證金均為10萬元整，現(xiàn)在已經(jīng)有5個競買人辦理了登記手續(xù)并交納了保證金。登記競買一號標的的有一個競買人，其余的競買人均交納了l0萬元整。依據(jù)《中華人民共和國拍賣法》，我們認為本場拍賣會的競買人人數(shù)已符合《中華人民共和國拍賣法》的規(guī)定，拍賣會可以合法舉行。但有人提出異議，認為一號標的只有一人登記，不能舉行拍賣會。

本場拍賣會能否正常合法舉行，為慎重起見，特請示中國拍賣行業(yè)協(xié)會法律咨詢委員會給予指示為盼。因時間很緊，望盡快答復(fù)。

，’

北京某國際拍賣有限公司 2006年4月20日186

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