企業(yè)資產(chǎn)保全的律師工作方案01

企業(yè)資產(chǎn)保全的律師法律工作方案

企業(yè)資產(chǎn)保全工作的法律背景

企業(yè)資產(chǎn)安全直接涉及國家與社會(huì)穩(wěn)定，企業(yè)資產(chǎn)保全工作是我國整頓企業(yè)秩序、深化改革、防范化解企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的一項(xiàng)重大舉措。企業(yè)所積累的不良資產(chǎn)如不盡快加以解決，將對(duì)我國企業(yè)體系的穩(wěn)健運(yùn)行產(chǎn)生巨大的威脅。因而參照國際上處理不良資產(chǎn)的成功經(jīng)驗(yàn)，成立專門機(jī)構(gòu)來處理不良資產(chǎn)，進(jìn)行企業(yè)資產(chǎn)保全，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義和深遠(yuǎn)的歷史意義。

企業(yè)資產(chǎn)保全的任務(wù)是通過收購、管理、處置企業(yè)剝離的不良資產(chǎn)，保全運(yùn)作首先涉及通過各種常規(guī)性資產(chǎn)保全手段如催討追債、訴訟救濟(jì)、以物受償、呆帳核銷等以最大限度地保全資產(chǎn)，減少損失；同時(shí)還涉及各種創(chuàng)新性資產(chǎn)保全手段如債轉(zhuǎn)股、資產(chǎn)證券化、資產(chǎn)置換、抵貸返租、托管、轉(zhuǎn)讓出售等市場化手段，推動(dòng)優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)變經(jīng)營機(jī)制，使企業(yè)資產(chǎn)得以保全。因此，企業(yè)資產(chǎn)保全運(yùn)作中的所涉及的法律關(guān)系和法律主體極為復(fù)雜。

企業(yè)資產(chǎn)保全運(yùn)作的法律框架

企業(yè)資產(chǎn)保全要成功地處理好不良資產(chǎn)，必須具有一個(gè)相對(duì)完善的法律環(huán)境，經(jīng)過二十年的法制建設(shè)，我國已經(jīng)初步形成了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的基本法律體系框架，這個(gè)體系框架涵蓋了公司法、合伙企業(yè)法、個(gè)人企業(yè)法等市場主體法，企業(yè)法、證券法、票據(jù)法、合同法、擔(dān)保法、保險(xiǎn)法等市場秩序法，國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定、登記、評(píng)估、交易等國有資產(chǎn)管理法，人民銀行法、外匯管理法、稅法等宏觀調(diào)控法。在具體的資產(chǎn)重組和產(chǎn)權(quán)交易方面，我國也先后頒行了關(guān)于企業(yè)兼并、破產(chǎn)、上市公司收購、出售國有小型企業(yè)產(chǎn)權(quán)、改制中保全銀行資產(chǎn)等方面的法規(guī)、規(guī)章�？偟恼f來，我國已初步具備了企業(yè)資產(chǎn)保全運(yùn)作所需要的法律體系框架。

律師介入企業(yè)資產(chǎn)保全業(yè)務(wù)的客觀必然性

1.市場化的進(jìn)程加速了律師業(yè)務(wù)重心由訴訟向非訴訟的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)移。市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，作為處在經(jīng)濟(jì)生活前沿的律師早已將自己的法律服務(wù)延伸至社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活特別是企業(yè)服務(wù)領(lǐng)域，并努力用自己的法律專長為市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和完善服務(wù)。2.企業(yè)資產(chǎn)保全的運(yùn)作需要發(fā)達(dá)的中介機(jī)構(gòu)。首先是企業(yè)資產(chǎn)保全在運(yùn)作過程中將采用債轉(zhuǎn)股、重組、并購、資產(chǎn)證券化、破產(chǎn)清償?shù)染C合手段必然需要眾多中介組織的介入，如律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、投資銀行等。其次是不良資產(chǎn)收購價(jià)格需要公開、公正的中介機(jī)構(gòu)來會(huì)同企業(yè)企業(yè)資產(chǎn)保全機(jī)構(gòu)確定，因?yàn)槁蓭�、評(píng)估師對(duì)不良資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)程度、折扣幅度的分析及權(quán)威性認(rèn)定較易為雙方當(dāng)事人所認(rèn)可。3.在企業(yè)資產(chǎn)保全運(yùn)作過程中，必須涉及到眾多的談判、簽約、調(diào)解等法律事務(wù)，律師作為法律專業(yè)人員，律師的介入能使談判高效有序地進(jìn)行，在雙方各執(zhí)一詞時(shí)能做出耐心細(xì)致的調(diào)解安排，同時(shí)又能迅捷地?cái)M定有關(guān)合同協(xié)議。律師使保全工作完全合乎法制規(guī)范要求，在企業(yè)資產(chǎn)保全業(yè)務(wù)中將大有作為。

企業(yè)資產(chǎn)保全中的主要法律業(yè)務(wù)

債務(wù)重組：與債務(wù)人、擔(dān)保人訂立債務(wù)重組協(xié)議，通過減免原債務(wù)的部分本金、利息、修改利率、還款期限等手段，促進(jìn)債務(wù)人、擔(dān)保人按時(shí)還款。債轉(zhuǎn)股：資產(chǎn)保全機(jī)構(gòu)把對(duì)企業(yè)的債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)樵撈髽I(yè)的股權(quán)，從而享有投資權(quán)益的權(quán)利，促進(jìn)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制，建立現(xiàn)代化企業(yè)制度。其有兩種形式：一種是根據(jù)國家政策進(jìn)行的債轉(zhuǎn)股；一種是與企業(yè)協(xié)商確定的債轉(zhuǎn)股。

資產(chǎn)置換：自行或委托中介機(jī)構(gòu)將資產(chǎn)保全機(jī)構(gòu)持有的股權(quán)、抵債資產(chǎn)或其他資產(chǎn)，采取與其他主體合法持有的資產(chǎn)互換手段，促進(jìn)整體變現(xiàn)。

資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓/出售：自行或委托中介機(jī)構(gòu)將資產(chǎn)保全機(jī)構(gòu)持有的股權(quán)、抵債資產(chǎn)或其他資產(chǎn)，采取向特定主體轉(zhuǎn)讓手段達(dá)到變現(xiàn)。

實(shí)物拍賣：自行或委托中介機(jī)構(gòu)將資產(chǎn)保全機(jī)構(gòu)持有的股權(quán)、抵債資產(chǎn)或其他資產(chǎn)，采取競價(jià)拍賣手段變現(xiàn)。

資產(chǎn)租賃：自行或委托中介機(jī)構(gòu)將資產(chǎn)保全機(jī)構(gòu)持有的股權(quán)、抵債資產(chǎn)或其他資產(chǎn)，采取租賃手段變現(xiàn)。

資產(chǎn)托管：通過簽訂委托管理協(xié)議，資產(chǎn)保全機(jī)構(gòu)將持有的抵債資產(chǎn)或債轉(zhuǎn)股企業(yè)委托給特定的組織經(jīng)營管理，確保資產(chǎn)的保值增值。

資產(chǎn)承包：資產(chǎn)保全機(jī)構(gòu)與承包人簽定協(xié)議，由承包人經(jīng)營和管理資產(chǎn)保全機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)，并按協(xié)議收取承包費(fèi)用。

破產(chǎn)清償（算）：對(duì)于資不抵債且回收無望的債務(wù)人、擔(dān)保人，根據(jù)國家有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定申請(qǐng)其破產(chǎn)清算，用清算資產(chǎn)抵償其拖欠的債權(quán)。

資產(chǎn)證券化：以公司持有的資產(chǎn)為抵押通過資本市場發(fā)行證券，實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)變現(xiàn)。?推薦企業(yè)上市：資產(chǎn)保全機(jī)構(gòu)在資產(chǎn)管理范圍內(nèi)推薦符合條件的企業(yè)上市。股權(quán)回購：指根據(jù)債轉(zhuǎn)股協(xié)議設(shè)立的新公司按法定程序，以減少新公司注冊(cè)資本的方式，回購轉(zhuǎn)股債權(quán)方在新公司的全部或部分股權(quán)。

企業(yè)資產(chǎn)保全全方位專業(yè)法律服務(wù)

律師將在企業(yè)資產(chǎn)保全的債務(wù)重組、債轉(zhuǎn)股、資產(chǎn)置換、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓/出售、實(shí)物拍賣、資產(chǎn)租賃、資產(chǎn)托管、資產(chǎn)承包、破產(chǎn)清償（算）、資產(chǎn)證券化、推薦企業(yè)上市、股權(quán)回購過程中提供全方位的專業(yè)法律服務(wù)。服務(wù)內(nèi)容包括但不限于：

1、負(fù)責(zé)就委托事項(xiàng)所涉各項(xiàng)事實(shí)及相關(guān)文件的依法調(diào)查確認(rèn)；2、負(fù)責(zé)對(duì)委托事項(xiàng)進(jìn)行分析并提出方案和意見；

3、負(fù)責(zé)整個(gè)委托工作過程中全部法律文件的起草、審查和修改；4、負(fù)責(zé)就委托事項(xiàng)與相關(guān)各方的談判和協(xié)商；

5、負(fù)責(zé)就委托事項(xiàng)同國家有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行協(xié)調(diào)交涉及辦理各項(xiàng)法律手續(xù)；6、負(fù)責(zé)就委托事宜代表發(fā)表授權(quán)聲明；7、負(fù)責(zé)就委托事項(xiàng)出具正式法律意見書；

8、負(fù)責(zé)就委托事項(xiàng)所涉會(huì)計(jì)、審計(jì)、評(píng)估等問題提供咨詢顧問；9、負(fù)責(zé)就委托事項(xiàng)進(jìn)行律師代理、調(diào)解、訴訟、仲裁等工作。

企業(yè)資產(chǎn)保全不動(dòng)產(chǎn)資產(chǎn)專業(yè)法律服務(wù)

律師將在企業(yè)資產(chǎn)保全過程中，作為房地產(chǎn)項(xiàng)目的專業(yè)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)房地產(chǎn)項(xiàng)目中的有關(guān)開發(fā)建設(shè)、經(jīng)營管理、企業(yè)運(yùn)作、房地權(quán)屬、權(quán)益保護(hù)等方面多位一體的全過程的專業(yè)法律服務(wù)，依法促進(jìn)不動(dòng)產(chǎn)項(xiàng)目的建設(shè)和發(fā)展，依法實(shí)現(xiàn)企業(yè)資產(chǎn)保全機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益。

尤其應(yīng)指出的是，律師應(yīng)推出房地權(quán)屬法律工作，專門進(jìn)行房地產(chǎn)土地出讓劃撥、房地轉(zhuǎn)讓、房地抵押、房屋確權(quán)發(fā)證的顧問和代理工作，將直接服務(wù)于企業(yè)資產(chǎn)保全之不動(dòng)產(chǎn)資產(chǎn)的權(quán)益實(shí)現(xiàn)。

企業(yè)資產(chǎn)保全股權(quán)資產(chǎn)專業(yè)法律服務(wù)

律師將在企業(yè)資產(chǎn)保全過程中，倡導(dǎo)企業(yè)組織、企業(yè)運(yùn)行、政府協(xié)調(diào)、行業(yè)協(xié)助、糾紛解決等多元一體的綜合服務(wù)體系，采用綜合手段解決保全機(jī)構(gòu)所涉公司股權(quán)資產(chǎn)問題，依法實(shí)現(xiàn)企業(yè)資產(chǎn)保全機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益。

尤其應(yīng)指出的是，律師應(yīng)推出招商引資代理和國內(nèi)企業(yè)引資重組服務(wù)，將直接服務(wù)于企業(yè)資產(chǎn)保全之股權(quán)資產(chǎn)的權(quán)益實(shí)現(xiàn)。

企業(yè)資產(chǎn)保全全過程代理法律服務(wù)

律師將在企業(yè)資產(chǎn)保全過程中，對(duì)不良資產(chǎn)項(xiàng)目進(jìn)行包裝策劃，向國內(nèi)外投資者介紹資產(chǎn)項(xiàng)目，尋求資產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合作伙伴并交與企業(yè)資產(chǎn)保全機(jī)構(gòu)確認(rèn)洽商，并負(fù)責(zé)提供資產(chǎn)項(xiàng)目處置全過程的專業(yè)法律服務(wù)。

擴(kuò)展閱讀：資產(chǎn)保全工作常見法律問題

資產(chǎn)保全工作常見法律問題解析

第一部分訴訟實(shí)務(wù)篇

一、訴前（訴中）財(cái)產(chǎn)保全

訴前財(cái)產(chǎn)保全指在我行起訴前，為保障將來的生效裁判能夠得到執(zhí)行，或者避免我行財(cái)產(chǎn)遭受損失，法院根據(jù)申請(qǐng)對(duì)借款人、保證人的財(cái)產(chǎn)，以查封、扣押、凍結(jié)的形式限制其處分的強(qiáng)制措施。

訴前與訴中財(cái)產(chǎn)保全以法院受理案件為界限，立案前申請(qǐng)的稱為訴前財(cái)產(chǎn)保全，起訴立案后申請(qǐng)的為訴中財(cái)產(chǎn)保全。

實(shí)踐中，應(yīng)注意訴前財(cái)產(chǎn)保全的范圍和時(shí)效性，遵循“情況緊急、立即申請(qǐng)”的原則，及時(shí)保全財(cái)產(chǎn)。訴中保全：按照“隨時(shí)發(fā)現(xiàn)、隨時(shí)申請(qǐng)”的原則。

●注意：

1.訴前保全依據(jù)申請(qǐng)；

2.訴前保全必須提供擔(dān)保（物保、保函）；訴中保全根據(jù)要求決定；

3.訴前保全15日內(nèi)必須起訴；訴中保全除法定情形（被申請(qǐng)人提供擔(dān)保、申請(qǐng)人撤回申請(qǐng)、保全原因消失）外，一般不解除。

●財(cái)產(chǎn)保全期限：

1、人民法院凍結(jié)銀行存款及資金：不得超過六個(gè)月（特別注意）；

2、查封、扣押動(dòng)產(chǎn)：不得超過一年

3、查封不動(dòng)產(chǎn)、凍結(jié)其他財(cái)產(chǎn)權(quán)：不得超過二年4、申請(qǐng)延長期限的，續(xù)行期限不得超過前款規(guī)定期限的二分之一。

申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全時(shí)應(yīng)當(dāng)合理確定申請(qǐng)范圍。在進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全前要明確被保全財(cái)產(chǎn)是否為債務(wù)人所有，查明財(cái)產(chǎn)線索，且基本符合財(cái)產(chǎn)保全的要求。申請(qǐng)時(shí)，避免對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，損害債務(wù)人或第三人的合法權(quán)益。

●提示：

1、訴前財(cái)產(chǎn)保全后，銀行應(yīng)在15日內(nèi)起訴，否則，訴前財(cái)產(chǎn)保全將自動(dòng)失效，甚至可能引起被保全對(duì)象要求銀行承擔(dān)其保全期間損失的訴訟。

2、申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全應(yīng)優(yōu)先考慮查封凍結(jié)優(yōu)質(zhì)且易執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，尤其是現(xiàn)金。

3、對(duì)方有抵押財(cái)產(chǎn)但不易變現(xiàn)的，仍可申請(qǐng)保全對(duì)方的其他財(cái)產(chǎn)。

4、盡可能查封債務(wù)人的核心資產(chǎn)，以促使其履行債務(wù)和盡快結(jié)案。

5、對(duì)債權(quán)人較多的債務(wù)需采取輪候查封的，應(yīng)關(guān)注我行在輪候查封中的順序以便及時(shí)評(píng)估可實(shí)現(xiàn)債權(quán)的比例和應(yīng)對(duì)措施。6、加強(qiáng)被保全財(cái)產(chǎn)的監(jiān)控與法院的溝通配合。二、起訴前準(zhǔn)備

起訴前應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相關(guān)的準(zhǔn)備工作，以確保之后訴中的工作能夠正常開展。在借款合同糾紛中，銀行作為原告，主要的舉證責(zé)任是證明借款事實(shí)的存在，當(dāng)然還有雙方的主體資格。因此，訴前準(zhǔn)備工作包括了對(duì)被告的確定和證據(jù)的收集：

（一）確定被告

1、農(nóng)戶/商戶聯(lián)保小額貸款：借款人、借款人配偶、聯(lián)保小組其他所有成員；

2、農(nóng)戶/商戶保證小額貸款：借款人、借款人配偶、所有保證人（如有公司擔(dān)保函，還應(yīng)追加該公司為被告）。

3、如果借款人或保證人、聯(lián)保小組成員在起訴前死亡，應(yīng)當(dāng)將死者的繼承人列為共同被告。

（二）確定訴訟代理人

根據(jù)法律規(guī)定，訴訟代理人可以在法院開庭審理前確定，但為了保證訴訟的順利進(jìn)行，要求各涉訴行在訴訟前確定，并全程參與訴訟。

在訴訟過程中如根據(jù)情況需要更換訴訟代理人，應(yīng)當(dāng)書面告知法院解除原訴訟代理人的訴訟權(quán)限

（三）證據(jù)準(zhǔn)備

存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系（合同關(guān)系）的證明：借款合同（必須）、手工借據(jù)及放款單（必須）；放款存折復(fù)印件；還款計(jì)劃表。

（四）違約證明：借款人在中國郵政儲(chǔ)蓄銀行小額貸款信貸系統(tǒng)的還款記錄、逾期記錄等。

（五）聯(lián)保小組成員、保證人、企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任的證明：聯(lián)保協(xié)議、擔(dān)保協(xié)議或公司保函等�！褡⒁猓�

提起訴訟前應(yīng)做好證據(jù)的收集整理工作，仔細(xì)推敲案情，對(duì)訴訟工作做好論證，對(duì)勝訴或敗訴的可能性作出評(píng)估，對(duì)可能出現(xiàn)的不利后果做好充分準(zhǔn)備，避免在訴訟過程中出現(xiàn)被動(dòng)局面。如果在庭審中出現(xiàn)意想不到的情況，銀行應(yīng)申請(qǐng)休庭。三、起訴

起訴是指當(dāng)事人就民事糾紛向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求法院依照法定程序進(jìn)行審判的行為。也是原告請(qǐng)求法院通過審判，使被告承擔(dān)某種法律上的責(zé)任和義務(wù)的起點(diǎn)。起訴前需要有明確的被告、具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)，還需確定是否屬于受訴法院管轄范圍。同時(shí)，還需向法院提交相關(guān)證據(jù)材料和完成繳費(fèi)工作。

●逾期催收案件經(jīng)行內(nèi)程序?qū)徟�完成后，�?yīng)備齊相關(guān)資料向法院立案庭申請(qǐng)立案。訴訟材料清單：

1.民事起訴狀原件2.證據(jù)目錄復(fù)印件3.證據(jù)材料復(fù)印件4.營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件5.組織機(jī)構(gòu)代碼證復(fù)印件6.負(fù)責(zé)人身份證明原件7.授權(quán)委托書原件8.代理人身份證復(fù)印件9.被告身份證復(fù)印件10.訴訟保全申請(qǐng)書原件11.擔(dān)保書原件

●訴訟費(fèi)繳納：向管轄法院立案庭提交立案材料后，法院會(huì)發(fā)給訴訟費(fèi)專用票據(jù)（一式三聯(lián)）。繳費(fèi)后憑票據(jù)第一聯(lián)到法院立案庭換取第四聯(lián)同時(shí)取得《案件受理通知書》。

●案件移送：繳費(fèi)后，案件將由立案庭移交業(yè)務(wù)庭（一般為民二庭或經(jīng)濟(jì)庭），業(yè)務(wù)庭接收案件后再確定案件的承辦法官，因此，應(yīng)及時(shí)跟進(jìn)案件的移送以及承辦法官的確定。四、庭前準(zhǔn)備

法院受理起訴并立案后，應(yīng)與其進(jìn)行良好的溝通，并著手進(jìn)行開庭前的準(zhǔn)備工作。告知承辦法官被告的聯(lián)系電話以便通知被告領(lǐng)取傳票。

●法院的送達(dá)方式包括直接送達(dá)、留送達(dá)、委托送達(dá)、郵寄送達(dá)、轉(zhuǎn)交送達(dá)、公告送達(dá)等。受送達(dá)人下落不明，或者用其他方式無法送達(dá)的，采用公告送達(dá)等。在實(shí)例中，對(duì)不配合的被送達(dá)人，法院采取留送達(dá)。也對(duì)于那些故意逃避責(zé)任不履行義務(wù)的被告來說也是一種警示的作用。

●公告送達(dá)，自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，即視為送達(dá)。在訴訟過程中如有當(dāng)事人下落不明的，可能會(huì)面臨多次公告送達(dá)，造成訴訟期間時(shí)間較長，增加了相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)和變數(shù)。在進(jìn)行公告時(shí)，應(yīng)與法院進(jìn)行溝通，如果同一案件中有幾名被告是下落不明的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)進(jìn)行公告，以減少公告次數(shù)，避免訴訟時(shí)間拖延。

●庭前準(zhǔn)備工作包括如下內(nèi)容：

（一）開庭前兩天應(yīng)聯(lián)系法院確認(rèn)開庭安排有無變化。開庭時(shí)代理人應(yīng)攜帶本人身份證原件準(zhǔn)時(shí)到庭，不得遲到，若遲到法院將可能作出裁定，以視為撤訴處理。

（二）開庭前要準(zhǔn)備好證據(jù)原件，以便開庭時(shí)出示。（三）借款合同糾紛的主要證據(jù)1.借款合同（證明借款法律關(guān)系）；

2.擔(dān)保合同（如聯(lián)保協(xié)議）（證明借款擔(dān)保關(guān)系）；3.借據(jù)（證明銀行履行了放款的主要義務(wù)）；4.欠款明細(xì)（證明借款人拖欠的情況，構(gòu)成違約）；5.催收通知（證明借款人欠款后我行進(jìn)行了催收，且我行起訴在訴訟時(shí)效內(nèi)）；

6.借款人配偶需承擔(dān)連帶責(zé)任的相關(guān)證明：貸款申請(qǐng)表（證明借款人配偶承諾對(duì)借款人承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任），或借款人其配偶婚姻關(guān)系的證明。

（四）關(guān)于證據(jù)“催收通知”，若我行未進(jìn)行相關(guān)催收，或不提供“催收通知”也能證明我行起訴在訴訟時(shí)效內(nèi)的，可不提供“催收通知”作為證據(jù)。五、庭審（一）確認(rèn)身份

1.訴訟代理人的授權(quán)委托書；2.負(fù)責(zé)人身份證明；3.我行營業(yè)執(zhí)照復(fù)印

（二）法庭調(diào)查－法庭陳述

1.原告陳述事實(shí)和理由及其要求，即簡要闡述起訴狀;2.被告陳述事實(shí)和理由及其要求，即簡要闡述答辯狀。（三）法庭調(diào)查－舉證與質(zhì)證

原告舉證，被告質(zhì)證，被告舉證，原告質(zhì)證（真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性三角度）（四）法庭辯論

原被告針對(duì)對(duì)方主張發(fā)表意見；一般順序?yàn)椋涸�告發(fā)言;被告答辯，互相辯論。（五）最后陳述

法庭辯論終結(jié)后，由審判長按照原告、被告的先后順序征詢各方最后意見。（六）簽署庭審筆錄。

庭審中突發(fā)情況的處理：庭審過程中出現(xiàn)對(duì)我行不利的情況，如債務(wù)人稱借款合同非本人簽字且未使用該筆款項(xiàng)，或?qū)Ψ趴钋闆r并不知情等情況，應(yīng)及時(shí)向法院申請(qǐng)休庭，避免因措手不及造成被動(dòng)局面。六、調(diào)解&撤訴

民事審判中的調(diào)解，是在法院的主持下，以查明事實(shí)、分清是非為基礎(chǔ)，促使糾紛雙方對(duì)爭議的問題進(jìn)行平等協(xié)商，并幫助他們自愿達(dá)成協(xié)議，從而解決糾紛的活動(dòng)。調(diào)解與判決是最常見的民事訴訟結(jié)案方式，調(diào)解書和判決書有相同的法律效力，都是具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的法律文書。

民事調(diào)解幾乎貫穿于整個(gè)民事訴訟程序，法院可以在答辯期滿后裁判作出前的任何時(shí)段進(jìn)行調(diào)解。

調(diào)解充分體現(xiàn)了“當(dāng)事人意思自治”的民法原則，法院以調(diào)解促使雙方達(dá)成一致并制作調(diào)解書，調(diào)解經(jīng)糾紛雙方簽字后生效，從而解決糾紛。

●民事調(diào)解的基本原則:根據(jù)當(dāng)事雙方自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。

可以和解結(jié)案的，當(dāng)庭和解，簽訂和解協(xié)議，由法院制作《民事調(diào)解書》，送達(dá)原被告即生效。

●撤訴是指原告或上訴人申請(qǐng)撤回對(duì)被告或被上訴人的全部訴訟請(qǐng)求從而要求人民法院終結(jié)已開始的訴訟的情形。在不存在被告(被上訴人）反訴情況下，撤訴通常會(huì)直接導(dǎo)致訴訟的終結(jié)，它是民事訴訟的結(jié)案方式之一。

●應(yīng)特別注意撤訴的風(fēng)險(xiǎn)：撤訴后，若對(duì)方未按和解協(xié)議履行義務(wù)的，我行要追究對(duì)方責(zé)任必須要重新起訴，因此將大量增加我行的人力成本及費(fèi)用，并降低貸款回收效率。第二部分訴訟知識(shí)篇一、訴訟時(shí)效

訴訟時(shí)效，是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時(shí)效期間內(nèi)不行使權(quán)利，當(dāng)時(shí)效期間屆滿時(shí)，人民法院對(duì)權(quán)利人的權(quán)利不再進(jìn)行保護(hù)的制度。普通的訴訟時(shí)效期間為2年，特別訴訟時(shí)效期間為1年（四種法定情形），最長訴訟時(shí)效期間為20年。

●訴訟時(shí)效的起算：

(一)對(duì)債務(wù)履行期限有明確約定的，從約定的還款日之次日起算。

（二）分期還款的，從最后一期履行期限屆滿之日起計(jì)算還款期限約定不明的

（三）提前到期的約定，訴訟時(shí)效應(yīng)從通知指定的提前到期之日起計(jì)算。

（四）借款合同被撤銷的，返還已發(fā)放貸款資金、賠償損失請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效期間從合同被撤銷之日起計(jì)算。訴訟時(shí)效是民事制度上一個(gè)很特別的規(guī)定，具有一票否決的效力。銀行在資產(chǎn)保全中應(yīng)當(dāng)特別注意。●訟時(shí)效中斷，產(chǎn)生的法律后果是自中斷事由發(fā)生之日起，訴訟時(shí)效重新計(jì)算。中斷訴訟時(shí)效的方法：

1、時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。

2、向人民法院提交起訴狀或者口頭起訴、申請(qǐng)仲裁、申請(qǐng)支付令等。

3、直接向客戶送交主張權(quán)利文書（催收通知書等），客戶在催收通知書上簽字、蓋章或者雖未簽字、蓋章但能夠以其他方式證明該文書到達(dá)客戶的。

4、簽收人可以是客戶本人、同住的具有完全行為能力的親屬或者被授權(quán)主體。

5、我行依照合同約定從客戶賬戶中扣收欠款本息。6、以發(fā)送信件（特快專遞）方式主張權(quán)利，信件到達(dá)或者應(yīng)當(dāng)?shù)竭_(dá)客戶時(shí)訴訟時(shí)效中斷�？蛻粝侣洳幻�，可以在國家級(jí)或者下落不明的客戶的住所地的省級(jí)有影響的媒體上刊登具有主張權(quán)利內(nèi)容的公告。

7、債務(wù)人履行或同意履行債務(wù)

借款人向銀行表示同意歸還貸款，表示的方式可為口頭，也可為書面，甚至可為單純的行為，如借款人歸還部分貸款、支付利息、請(qǐng)求延期履行、提供擔(dān)保等。

由于口頭證據(jù)在訴訟中基本上不為法院獨(dú)立采信，因此對(duì)于借款人口頭向銀行表示履行義務(wù)的，應(yīng)要求其提供書面材料，便于我行在訴訟時(shí)舉證，維持訴訟時(shí)效。

●為保障我行的勝訴權(quán)，建議各行即便采取了中斷訴訟時(shí)效的措施，也要在借款人貸款到期后兩年內(nèi)對(duì)逾期借款人提起訴訟。

注意：在“催收通知書”上簽收時(shí)，如果是法人單位的盡量加蓋公章，如果是公民個(gè)人的，盡量要求親筆簽名并按手印，尤其不要單純只要求蓋私章。特別提醒：簽收時(shí)必須使用自己的名字，否則在法律上是無效的。如借款人方進(jìn)不在家，他得妻子王燕可以簽上本人的名字“王燕”代收，但如果王燕簽為“方進(jìn)”代收，那么這張催收單據(jù)是無效的。

●超過訴訟時(shí)效的補(bǔ)救措施：

1、達(dá)成新的還款協(xié)議，形成新的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系。2、債務(wù)人履行或同意履行義務(wù)3、借款人在催收通知單上簽字或蓋章注意：親筆簽收！二、民事訴訟及執(zhí)行的期間

●概念

《民法》和《民訴法》中的期間指人民法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人進(jìn)行訴訟行為的期限和期日。

●計(jì)算方法

期間開始的時(shí)和日不計(jì)算在期間內(nèi)；

期間屆滿的最后一日是節(jié)假日的，以節(jié)假日后的第一日為期間屆滿的日期。

●常用期間

1、訴前財(cái)產(chǎn)保全：采取保全措施后15日內(nèi)起訴2、被告答辯：收到起訴狀副本15日內(nèi)提交答辯狀3、一審審理期限：普通程序：6個(gè)月內(nèi)審結(jié)；簡易程序：3個(gè)月內(nèi)審結(jié)。4、上訴期限：

不服一審判決：判決書送達(dá)15日內(nèi)上訴。不服一審裁定：裁定書送達(dá)10日內(nèi)上訴。5、二審審理期限：

對(duì)于判決的上訴：3個(gè)月內(nèi)審結(jié)：對(duì)于裁定的上訴：30天內(nèi)審結(jié)。6、執(zhí)行案件辦理期限：6個(gè)月。7、申請(qǐng)執(zhí)行的期限：2年。

8、申請(qǐng)?jiān)賹彽钠谙蓿?年；某些特定情形為自知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起3個(gè)月。三、民事訴訟證據(jù)

（一）當(dāng)事行一般應(yīng)收集并提供以下證據(jù)材料：1、當(dāng)事人的主體資格證明資料（如營業(yè)執(zhí)照、身份證復(fù)印件等）

2、借款合同及擔(dān)保合同（含補(bǔ)充協(xié)議）、借據(jù)、提款憑證等涉及債權(quán)成立及具體數(shù)額的相關(guān)證據(jù)資料

3、債務(wù)人和保證人的財(cái)務(wù)狀況及債務(wù)履行能力證明材料。

4、抵押物或者質(zhì)物的現(xiàn)有狀況、價(jià)值及權(quán)屬關(guān)系證明5、訴訟時(shí)效是否連續(xù)的相關(guān)證明材料（如催收通知單等）。

6、已采取非訴訟手段清收的情況及效果說明。（二）證據(jù)的提交

貸款管理部門應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)根據(jù)案情需要向人民法院提交證據(jù)材料。

【申請(qǐng)法院調(diào)查取證】對(duì)于國家有關(guān)部門保存并須法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料和涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的材料以及確因客觀原因我行不能自行收集的其他材料，當(dāng)事行可以在舉證期限屆滿前七日申請(qǐng)法院調(diào)查收集。

【申請(qǐng)延期舉證】經(jīng)辦行在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向法院申請(qǐng)延期舉證，在延長的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料仍有困難的，可以再次提出延期申請(qǐng)。但應(yīng)注意，是否準(zhǔn)許延長舉證期限，由法院決定。

【證據(jù)保全】經(jīng)辦行向法院申請(qǐng)保全證據(jù)的，不得遲于舉證期限屆滿前7日。（三）注意保存多種形式的證據(jù)

書面材料是通常采用的證據(jù)形式，但同時(shí)需要注意保存其他形式的證據(jù)，如錄音、錄像、照片、電子郵件、短信。四、保證

本部分內(nèi)容適用于我行小額保證貸款。保證期間

保證期間是指保證合同當(dāng)事人約定或依法律推定在主債務(wù)履行期屆滿后，保證人能夠容許債權(quán)人主張權(quán)利的最長期限。

在保證期間內(nèi)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人提起訴訟或仲裁（在一般保證中）或向保證人(在連帶保證中)主張權(quán)利。逾此期限，債權(quán)人未提起上述主張的，保證人則不承擔(dān)保證責(zé)任。

貸款逾期后一定要向保證人催收！

第二次放款必須要求保證人重新簽訂《借款及保證合同》，必須由保證人本人簽字。五、聯(lián)保

本部分內(nèi)容適用于我行小額聯(lián)保貸款。

聯(lián)保是一種特殊的保證貸款，在聯(lián)保貸款中，每一個(gè)客戶既是借款人，又是其他借款人的保證人，其注意事項(xiàng)與保證貸款相同。

實(shí)例：支行與B、C達(dá)成協(xié)議，放棄了B、C的保證責(zé)任，導(dǎo)致最終無法收回貸款。

●要求：

各分支行在清收過程中，如存在保證人以部分履行代償責(zé)任為條件，要求我行出具免除其連帶保證責(zé)任的，各行都無權(quán)出具免除責(zé)任的承諾；如果保證人代為清償?shù)�，可以向保證人出具代償證明，或其他證明保證人履行代償義務(wù)的證明性材料，以便保證人日后向借款人追償，但不能含有放棄追索權(quán)或免除其承擔(dān)連帶保證責(zé)任等內(nèi)容。六、債的保全代位權(quán)+撤銷權(quán)

●債的保全，是指法律為防止因債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少給債權(quán)人的債權(quán)帶來損害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利，或者請(qǐng)求法院撤銷債務(wù)人與第三人的法律行為的法律制度。包括代位權(quán)和撤銷權(quán)。●代位權(quán)：當(dāng)事人怠于行使其對(duì)第三人享有的權(quán)利而損害債權(quán)人債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以請(qǐng)求人民法院以自己的名義代位行使債務(wù)人對(duì)第三人的權(quán)利。●撤銷權(quán)：當(dāng)債務(wù)人放棄對(duì)第三人的債權(quán)、實(shí)施了無償或低價(jià)處分財(cái)產(chǎn)的行為，并有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人可以依法請(qǐng)求法院撤銷債務(wù)人所實(shí)施的行為。

行使代位權(quán)的條件：

（一）債權(quán)人和債務(wù)人之間必須存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。（二）債務(wù)人需遲延履行其到期債務(wù)。

（三）債務(wù)人怠于履行到期債務(wù)和行使到期債權(quán)的行為，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。

（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。（五）代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。行使撤銷權(quán)的條件：

行使撤銷權(quán)，銀行對(duì)借款人需存在合法有效的債權(quán)，但不必要求債務(wù)必須到期。當(dāng)借款人出現(xiàn)放棄其到期債權(quán)、無償或低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)行為，且該行為有害于銀行債權(quán)，銀行即可行使撤銷權(quán)。

撤銷權(quán)的行使范圍以銀行的債權(quán)為限。第三部分強(qiáng)制執(zhí)行篇一、支付令

1、支付令定義

支付令是指法院根據(jù)債權(quán)人申請(qǐng)?zhí)岢龅慕o付金錢或有價(jià)證券的申請(qǐng)，不經(jīng)辯論，即向債務(wù)人發(fā)出支付令，要求其履行債權(quán)人申請(qǐng)的債務(wù)；債務(wù)人在法定期限內(nèi)未提出異議，支付令就發(fā)生效力的一種督促程序。

簡而言之，支付令就是法院根據(jù)債權(quán)人單方面提出的債權(quán)文書為根據(jù)，督促債務(wù)人限期限履行義務(wù)的程序。2、特點(diǎn)：支付令作為一種非訴程序，由基層人民法院對(duì)債權(quán)人的請(qǐng)求進(jìn)行形式上的審查，有利于法院快速解決債權(quán)債務(wù)糾紛，保護(hù)債權(quán)人利益。支付令具有以下特點(diǎn)：（1）因債權(quán)人向法院提出申請(qǐng)而開始；（2）程序簡便、迅速和快捷；（3）具有督促效力和強(qiáng)制執(zhí)行力；

3、發(fā)出和效力：

●支付令發(fā)出。即法院對(duì)債權(quán)人提出的要求債務(wù)人履行金錢或有價(jià)證券申請(qǐng)進(jìn)行形式審查，在符合債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、能夠送達(dá)等條件即向債務(wù)人發(fā)出支付令。

●支付令效力。支付令一經(jīng)法院發(fā)出，就產(chǎn)生督促債務(wù)人履行義務(wù)或在法定期限內(nèi)提出書面異議的的法律效力，如債務(wù)人不履行義務(wù)或不提出異議，則債權(quán)人可以依據(jù)支付令向法院申請(qǐng)執(zhí)行。

●支付令程序與訴訟程序比較：相對(duì)于訴訟程序費(fèi)時(shí)費(fèi)力，支付令申請(qǐng)手續(xù)簡便，法院僅作形式上審查；同時(shí)法院自收到債權(quán)人申請(qǐng)5日內(nèi)，通知債權(quán)人是否受理。訴訟程序則歷時(shí)較長。

4、實(shí)務(wù)操作及注意問題：●實(shí)務(wù)操作：

（1）.債權(quán)人向債務(wù)人所在地基層法院書面申請(qǐng)；（2）.要求債權(quán)債務(wù)簡單、明確和肯定；（3）.支付令必須可送達(dá)債務(wù)人；

（4）.終結(jié)程序簡單�！褡⒁庖韵聠栴}：

（1）.提出書面申請(qǐng)的債權(quán)人與債務(wù)人不存在對(duì)待給付義務(wù)；

（2）.支付令須能夠送達(dá)，不適用債務(wù)人失蹤，或不在境內(nèi)居住等，即不適用公告送達(dá)；

（3）.如債務(wù)人對(duì)債權(quán)債務(wù)關(guān)系本身無異議，但對(duì)清償能力、清償期限和清償方式等有異議的，不影響支付令本身效力。

二、強(qiáng)制執(zhí)行公證1.定義

強(qiáng)制執(zhí)行公證，是指國家公證機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，對(duì)于追償債款、物品的文書，經(jīng)審查核實(shí)認(rèn)為無疑義的，對(duì)債權(quán)文書進(jìn)行公證，并依法賦予其強(qiáng)制執(zhí)行效力，債務(wù)人不履行公證文書規(guī)定的義務(wù)時(shí)，債權(quán)人即可不經(jīng)過訴訟程序，而直接向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的證明活動(dòng)。

從目前的實(shí)踐來看，強(qiáng)制執(zhí)行公證的震懾效果非常明顯，公證文書中關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行的條款對(duì)于借款人在心理上產(chǎn)生了一定的壓力，可以有效預(yù)防貸款逾期的發(fā)生。

2.辦理

（1）.債權(quán)人與債務(wù)人就雙方認(rèn)可的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，約定債務(wù)人不按約定履行即可向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行等內(nèi)容到公證機(jī)構(gòu)辦理強(qiáng)制執(zhí)行公證；（2）.出現(xiàn)約定情形時(shí)，債權(quán)人以強(qiáng)制執(zhí)行公證為依據(jù)，向公證機(jī)構(gòu)申請(qǐng)執(zhí)行證書；

（3）.債權(quán)人以公證機(jī)構(gòu)出具的強(qiáng)制執(zhí)行公證書、執(zhí)行證書和債權(quán)債務(wù)協(xié)議向當(dāng)?shù)胤ㄔ荷暾?qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行；3.作用

（1）.通過嚴(yán)格的公證程序和特有的強(qiáng)制執(zhí)行力給債務(wù)人極大的法律震懾力，敦促債務(wù)人及時(shí)全面履行債務(wù)，提高合同的履約率。

（2）.實(shí)現(xiàn)債權(quán)方便、快捷。債務(wù)人一旦不能履約，債權(quán)人即可不經(jīng)法院繁冗的訴訟審判程序，直接憑借公證處出具的《執(zhí)行證書》到法院執(zhí)行局申請(qǐng)執(zhí)行，大大節(jié)約了時(shí)間成本。

（3）.節(jié)約成本。債權(quán)人無需支付巨額訴訟費(fèi)及律師費(fèi)，更不用耗費(fèi)大量時(shí)間和精力。4.效力

強(qiáng)制執(zhí)行公證書屬于具有法律效力的法律文書范疇，因此當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，且符合強(qiáng)制執(zhí)行公證書中公證情形的，債權(quán)人可以以此向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

5.實(shí)務(wù)及注意問題●實(shí)務(wù)操作：

通過對(duì)債權(quán)債務(wù)雙方之間的借款合同（協(xié)議）內(nèi)容進(jìn)行公證，可以增強(qiáng)違約一方違約成本，提高提履約意愿，促使債務(wù)人按照協(xié)議約定履行。

●注意問題：

·辦理強(qiáng)制執(zhí)行公證應(yīng)親自到場，原則上不委托第三方，辦理后應(yīng)進(jìn)行核實(shí)，可以通過電話（通過官網(wǎng)渠道）、實(shí)地等方式進(jìn)行核實(shí)，確保強(qiáng)制執(zhí)行公證內(nèi)容的真實(shí)性。

·選擇公證機(jī)構(gòu)時(shí)應(yīng)關(guān)注信譽(yù)、實(shí)力以及是否任意公證遭受處罰等記錄；

·對(duì)擬公證協(xié)議內(nèi)容應(yīng)選擇和合同文本一致內(nèi)容，除非對(duì)我方有利。

·申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行注意時(shí)效問題。6.參考：辦理強(qiáng)制執(zhí)行公證所需材料●身份證明材料：

（一）自然人應(yīng)提供的身份證件

1.戶口簿（戶籍證明）、身份證、護(hù)照、通行證、臺(tái)胞證、旅行證等；

2.委托他人代辦公證還應(yīng)提供：(1)有效的委托書；(2)代理人的身份證件；

（二）法人/其他組織應(yīng)提供的身份證明

1、營業(yè)執(zhí)照、外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書、金融機(jī)構(gòu)營業(yè)執(zhí)照、金融業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證、組織機(jī)構(gòu)代碼證等；2、法定代表人/負(fù)責(zé)人的身份證件；

3，委托他人代辦公證還應(yīng)提供；(1)、法定代表人/負(fù)責(zé)人有效的委托書；(2)、法人印章及法定代表人/負(fù)責(zé)人簽名樣式；(3)、代理人的身份證件。

●其他證明材料：

1.借款合同、還款協(xié)議書、抵押合同等債權(quán)文書原件；2.公司章程、驗(yàn)資報(bào)告等；3.董事會(huì)決議、股東會(huì)決議等；4.董事會(huì)、股東會(huì)成員簽字樣本等；

5.所涉及財(cái)產(chǎn)的房產(chǎn)證、登記證等產(chǎn)權(quán)憑證。注：1.具體所需材料以公證員現(xiàn)場咨詢?yōu)闇?zhǔn)

2.辦理強(qiáng)制執(zhí)行公證需要協(xié)議所有當(dāng)事人共同向公證處提出申請(qǐng)。

三、判決后執(zhí)行前相關(guān)工作

（一）領(lǐng)取生效法律裁判文書，辦理退費(fèi)1.開庭后督促法院及時(shí)下達(dá)判決書；

2.對(duì)于調(diào)解或撤訴的或采取簡易程序?qū)徖淼模�辦理退費(fèi)手續(xù)。

（二）判決公告

如果出現(xiàn)判決書無法送達(dá)的情況，需要及時(shí)辦理公告送達(dá)手續(xù)。

判決送達(dá)公告期限同開庭傳票送達(dá)公告；（三）領(lǐng)取生效證明

判決書上訴期過后，應(yīng)當(dāng)持判決書到法院案件承辦人處請(qǐng)其出具生效證明，并關(guān)注法院是否向?qū)Ψ剿瓦_(dá)了判決書等相關(guān)法律文書。

●銀行必須牢固樹立法定申請(qǐng)執(zhí)行期限的觀念。勝訴后，即便需要和解，原則上應(yīng)在進(jìn)入執(zhí)行程序后，在執(zhí)行庭主持下進(jìn)行和解。如果債務(wù)人不按照和解協(xié)議履行義務(wù)，則銀行可以直接申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行。確需在申請(qǐng)執(zhí)行前自行和解的，應(yīng)將和解協(xié)議的履行期限控制在法定申請(qǐng)執(zhí)行期限之內(nèi)。調(diào)解達(dá)成協(xié)議后，對(duì)方未按調(diào)解還款的，也應(yīng)當(dāng)及時(shí)作好執(zhí)行申請(qǐng)的工作。

●提示：在法院判決后、申請(qǐng)執(zhí)行前，作為債權(quán)人不應(yīng)該一味消極等待法院執(zhí)行，應(yīng)該利用勝訴優(yōu)勢，借助執(zhí)行威懾，對(duì)借款人實(shí)行“以執(zhí)行促談、以執(zhí)行促壓和以執(zhí)行促還款”策略，同時(shí)應(yīng)盡可能尋找財(cái)產(chǎn)線索，實(shí)行訴訟清收組合拳，確保后期執(zhí)行不落空。四、執(zhí)行程序知識(shí)拓展

1、執(zhí)行程序概述

執(zhí)行是指法院的執(zhí)行組織依照法定的程序，對(duì)發(fā)生法律效力的法律文書確定的給付內(nèi)容，依法采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施，迫使義務(wù)人履行法律文書確定的義務(wù)的行為。

執(zhí)行程序是保證具有執(zhí)行效力的法律文書得以實(shí)施的程序。

2、執(zhí)行根據(jù)

第一類：法院制作的發(fā)生法律效力的法律文書（1）.法院制作的民事判決書、裁定書、調(diào)解書、支付令和民事制裁決定書；

（2）.法院制作的行政判決書、裁定書，以及行政賠償判決書和調(diào)解書；

（3）.法院制作的刑事附帶民事判決書、裁定書和調(diào)解書。

（4）.裁定承認(rèn)外國法院的判決、裁定和國外仲裁機(jī)構(gòu)裁決。

第二類：其他機(jī)關(guān)制作的法律文書

（1）.仲裁機(jī)構(gòu)做出的仲裁裁決書和調(diào)解書，以及法院依據(jù)仲裁法做出的財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全裁定書；

（2）.公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書；（3）.行政機(jī)關(guān)制作的由法院執(zhí)行的行政處罰；（4）.法律規(guī)定的由法院執(zhí)行的其他法律文書。3、執(zhí)行管轄

不同法律文書由不同法院負(fù)責(zé)執(zhí)行：

（1）.法院制作的具有財(cái)產(chǎn)給付內(nèi)容的民事判決書、裁定書和調(diào)解書，由一審法院或一審法院同級(jí)的被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)所在地法院執(zhí)行；（2）.發(fā)出法律效力的支付令，由制作該支付令法院負(fù)責(zé)執(zhí)行；

（3）.國內(nèi)仲裁裁決和強(qiáng)制執(zhí)行公證債權(quán)文書，由被執(zhí)行人住所地或被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行，其中涉外仲裁的由符合上述條件的中級(jí)法院執(zhí)行；

（4）.仲裁中申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全依照當(dāng)事人申請(qǐng)和仲裁機(jī)構(gòu)提交不同，分別由被申請(qǐng)人住所地和被申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)（證據(jù)）所在地基層法院和中級(jí)法院執(zhí)行。4、執(zhí)行開始

申請(qǐng)執(zhí)行：申請(qǐng)執(zhí)行的期間為2年，申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的中止、中斷，適用訴訟時(shí)效中止、中斷有關(guān)規(guī)定。●提示：

申請(qǐng)執(zhí)行的期間，從法律文書規(guī)定的履行期間的最后一日起計(jì)算；法律文書定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計(jì)算；未規(guī)定履行期限的，從法律文書生效之日起計(jì)算。

●申請(qǐng)執(zhí)行需提供的材料

在案件判決后的自動(dòng)履行期限內(nèi)，被告沒有履行還款義務(wù)時(shí)，應(yīng)向法院立案庭申請(qǐng)執(zhí)行立案。銀行應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與法院執(zhí)行局經(jīng)辦人員的溝通督促，配合法院查找財(cái)產(chǎn)線索。執(zhí)行立案需提交的材料一般有以下內(nèi)容：（行內(nèi)案件代理人另行準(zhǔn)備1份）：（1）.申請(qǐng)執(zhí)行書原件；（格式見附件三－9或依當(dāng)?shù)胤ㄔ阂�求�?/p>

（2）.評(píng)估拍賣申請(qǐng)書；（注：拍賣房產(chǎn)或其他動(dòng)產(chǎn)如汽車時(shí)需要）

（3）.生效法律文書；（4）.營業(yè)執(zhí)照；（5）.組織機(jī)構(gòu)代碼證；（6）.負(fù)責(zé)人身份證明；（7）.授權(quán)委托書；（8）.受托人身份證；

（9）.法院要求的其他資料，如被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)線索等。申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)，應(yīng)當(dāng)將生效法律文書及生效證明一并提交給法院立案庭。

申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行之后，盡快與承辦人取得聯(lián)系，向其介紹案情，告知債務(wù)人的聯(lián)系方式，并請(qǐng)求法院盡快發(fā)出執(zhí)行通知并送達(dá)債務(wù)人。在執(zhí)行期間，與法官和對(duì)方當(dāng)事人保持充分的溝通，以明確下一步的執(zhí)行方向，如將案件推進(jìn)評(píng)估和拍賣程序；說服當(dāng)事人結(jié)清貸款等。如果確無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，由法院下發(fā)終結(jié)本次執(zhí)行程序裁定的方式結(jié)案。我行應(yīng)繼續(xù)關(guān)注債務(wù)人情況，如發(fā)現(xiàn)債務(wù)人有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，可以在二年內(nèi)再次向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。5、執(zhí)行措施（1）對(duì)金錢債權(quán)的執(zhí)行措施

（2）.查詢、凍結(jié)和劃扣被執(zhí)行人的存款；（3）.扣留、提取被執(zhí)行人收入；

（4）.查封、扣押、凍結(jié)、拍賣和變賣被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)；

（5）.搜查被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)；

（6）.對(duì)被執(zhí)行人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行；

（7）.對(duì)被執(zhí)行人股息或紅利等收益的相關(guān)執(zhí)行措施；（8）.對(duì)執(zhí)行被執(zhí)行人的股權(quán)憑證（含股票）；（9）.對(duì)投資權(quán)益或股權(quán)的執(zhí)行。（二）對(duì)普通財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行措施（1）.要求交付財(cái)產(chǎn)

（2）.強(qiáng)制被執(zhí)行人遷出房屋或退出土地；（3）.辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)；

（4）.強(qiáng)制被執(zhí)行人支付延期履行期間的利息和延遲履行金。

（三）其他執(zhí)行措施（1）.參與財(cái)產(chǎn)分配；（2）.要求報(bào)告財(cái)產(chǎn)；（3）.限制出境；（4）.驅(qū)逐出境.

6、執(zhí)行中止后再次申請(qǐng)法院因法定原因裁定中止執(zhí)行后，我行發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人能夠繼續(xù)旅行執(zhí)行情況的，應(yīng)該主動(dòng)向法院申請(qǐng)執(zhí)行，力爭在被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或處財(cái)產(chǎn)之前成功執(zhí)行，確保我行債權(quán)順利實(shí)現(xiàn)。

●根據(jù)最高法院《執(zhí)行規(guī)定》第102條規(guī)定，符合以下情形法院應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行：

（1）.法院已受理以被執(zhí)行人為債務(wù)人的破產(chǎn)申請(qǐng)；（2）.被執(zhí)行人卻無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行；

（3）.執(zhí)行的標(biāo)的是其他法院或仲裁機(jī)構(gòu)正在審理案件的標(biāo)的物，需要等待該案件審理完畢確定權(quán)屬的（4）.一方當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁裁決，另一方申請(qǐng)撤銷仲裁裁決的；

（5）.仲裁裁決的被執(zhí)行人依據(jù)《民訴法》第217條第2款的規(guī)定向人民法院提出不予執(zhí)行請(qǐng)求，并提出適當(dāng)擔(dān)保的。

●根據(jù)《民訴法》第233條規(guī)定，以下情形裁定終結(jié)執(zhí)行：

（1）.申請(qǐng)人撤銷申請(qǐng)的；

（2）.據(jù)已被執(zhí)行法律文書被撤銷的；

（3）.作為被執(zhí)行人的自然人死亡的，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無義務(wù)承擔(dān)人的；

（4）.追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)案件的權(quán)利人死亡的；

（5）.作為被執(zhí)行人的自然人因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動(dòng)能力的；

（6）.法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行的其他情形�！駡�(zhí)行中止與執(zhí)行終結(jié)區(qū)別：

我行在實(shí)務(wù)中應(yīng)注意的問題是，需要分清裁定終結(jié)執(zhí)行與裁定中止本次執(zhí)行的本質(zhì)區(qū)別。前者是本次案件訴訟與執(zhí)行的徹底結(jié)束，各地法院實(shí)務(wù)操作相同。而后者為執(zhí)行程序的暫停，或稱本次執(zhí)行的暫停如發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，可以申請(qǐng)?jiān)瓐?zhí)行法院恢復(fù)執(zhí)行。

正確區(qū)分裁定終結(jié)執(zhí)行和裁定中止執(zhí)行，對(duì)我行的債權(quán)保護(hù)意義重大。因中止執(zhí)行需要我行出具申請(qǐng)，申請(qǐng)時(shí)必須確定法院的裁定（債權(quán)文書）中有以后“可恢復(fù)執(zhí)行”的說明。因?yàn)槿绻�后續(xù)催收中發(fā)現(xiàn)了被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)時(shí)，需要據(jù)此向法院申請(qǐng)對(duì)原案恢復(fù)執(zhí)行。

第四部分自主清收篇一、財(cái)產(chǎn)調(diào)查（一）財(cái)產(chǎn)調(diào)查的對(duì)象

1.借款人、借款人配偶、借款人的財(cái)產(chǎn)共有人、借款人的經(jīng)營實(shí)體等；

2.保證人及其經(jīng)營實(shí)體；

3.為借款人出具公司擔(dān)保函的公司。（二）財(cái)產(chǎn)調(diào)查的途徑

1.工商管理部門：對(duì)外投資情況及股東、注冊(cè)資本情況；2.車輛管理部門：車輛情況；

3.國土資源、房屋、林業(yè)、國有資產(chǎn)等管理部門；不動(dòng)產(chǎn)情況；

4.國家專利局、商標(biāo)局、版權(quán)局：知識(shí)產(chǎn)權(quán)情況；5.開戶銀行：存款；

6.公積金管理中心：公積金。

當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可以申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集。

（三）財(cái)產(chǎn)調(diào)查的方式

銀行查詢財(cái)產(chǎn)，可通過上、中、下游三種方式找資產(chǎn)。1.周游找財(cái)產(chǎn)：即針對(duì)借款人、保證人自身情況查詢財(cái)產(chǎn)。

2.下游找財(cái)產(chǎn)：對(duì)借款人、保證人的對(duì)外投資情況進(jìn)行查詢。借款人、保證人的對(duì)外投資亦屬其資產(chǎn)范圍。

3.上游找財(cái)產(chǎn)：借款人、保證人為公司時(shí)間，對(duì)借款人。保證人的股東出資情況進(jìn)行查詢。

●實(shí)務(wù)操作中，銀行應(yīng)當(dāng)靈活采取多種措施，查找借款人和保證人可供清償貸款的財(cái)產(chǎn)。

二、預(yù)期違約（一）概念：

預(yù)期違約是指當(dāng)事人一方在合同規(guī)定的履行期到來之前，明示或默示其將不履行合同，由此在當(dāng)事人之間發(fā)生一定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的制度。三個(gè)救濟(jì)途徑：1、主張違約責(zé)任；2、解除合同；

3、等待合同履行期屆滿后，要求對(duì)方實(shí)際履行，如對(duì)方不履行，則預(yù)期違約轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)際違約。

（二）預(yù)期違約兩種情況：

1.明示違約。當(dāng)事人一方向?qū)Ψ矫鞔_表示將不履行合同的，為明示違約，應(yīng)具備以下條件：

（1）明示違約方必須明確肯定地向?qū)Ψ教岢鲞`約的表示。

（2）明示毀約方必須是在合同履行期限到來之前，作出履行期到來后不履行義務(wù)的表示。

（3）毀約方表示不履行合同主要義務(wù)。（4）明示毀約必須無正當(dāng)理由。

2.默示毀約。當(dāng)事人一方以自己的行為表示不履行合同義務(wù)的，為默示毀約，構(gòu)成條件是：

（1）一方可以預(yù)見對(duì)方不履行或不能履行義務(wù)。（2）一方的預(yù)見有確切的證據(jù)。必須有一定的證據(jù)來證明自己判斷的恰當(dāng)性。

（3）被要求提供履行保證的一方不能在合理期限內(nèi)提供充分的保證。

（4）在一方預(yù)見到另一方不能或不履行合同以后，必須向?qū)Ψ教岢鎏峁┞男斜ＷC的要求，只有另一方在合理期間內(nèi)沒有提供擔(dān)保的，才能構(gòu)成默示預(yù)期違約。

三、直接扣收

直接扣收是銀行主張債權(quán)的形式之一，借貸雙方根據(jù)事先在合同中的約定，銀行可以直接從借款人的賬戶扣收逾期貸款本息。

依據(jù)：來源于借款合同的約定�！裉崾荆�

我行與借款人在合同中約定，借款人的貸款，我行可在借款人的任何賬戶內(nèi)扣收。

對(duì)借款人可以直接扣收；對(duì)借款人配偶的直接扣收有一定風(fēng)險(xiǎn)；而對(duì)于借款人財(cái)產(chǎn)共有人（如父母）的直接扣收存在較大的法律風(fēng)險(xiǎn)，不建議使用。

四、合同抵消權(quán)

抵銷權(quán)是指，債權(quán)人與債務(wù)人之間相互負(fù)有到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對(duì)方的債務(wù)抵銷。合同抵銷權(quán)構(gòu)成要件：1、銀行與債務(wù)人之間互有債權(quán)，互有債務(wù)；2、銀行與債務(wù)人各自的債權(quán)都已到了清償期，即貸款已到期，債務(wù)人在銀行的賬戶資金無期限限制或已到期。3、銀行與債務(wù)人之間互負(fù)債權(quán)、債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同，即均為金錢債權(quán)。

4、抵銷的債權(quán)是合法的，且抵銷沒有違法。5、在主張抵銷時(shí)，應(yīng)向債務(wù)人發(fā)送通知函。抵銷自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)生效，抵銷不得附條件或者附期限。

五、發(fā)送律師函

發(fā)律師函是對(duì)具有償還能力的客戶，在訴前發(fā)送律師（法律顧問）簽發(fā)的催收文書，說明到期不清償債務(wù)將采取訴訟措施的法律后果和利害關(guān)系，敦促債務(wù)人主動(dòng)還債。發(fā)律師函的宗旨在于以“最后通牒”方式對(duì)債務(wù)人闡明到期不清償債務(wù)而采取訴訟措施的法律后果與利害關(guān)系，促使債務(wù)人主動(dòng)還款。

發(fā)送律師函的風(fēng)險(xiǎn)在于，一是無強(qiáng)制執(zhí)行力，二是容易驚動(dòng)客戶，迫使客戶轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。●提示：

要審時(shí)度勢，慎發(fā)律師函，充分認(rèn)識(shí)發(fā)送律師函的目的與可能形成的后果，做好訴訟準(zhǔn)備。并且，發(fā)送律師函不能代替正常的催收，特別是在準(zhǔn)備對(duì)債務(wù)人采取保全措施時(shí)不宜使用。六、催收中的證據(jù)留存

民事訴訟中，無論原告還是被告，只要提出訴訟主張，就有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。我行的借款合同糾紛案件適用舉證責(zé)任的一般分配原則"誰主張，誰舉證“。在催收工作中應(yīng)當(dāng)注意收集并留存證據(jù)。

（一）訴訟時(shí)效中斷的證據(jù)留存

1.我行通過讓債務(wù)人簽收我行的催收通知書、催收函，達(dá)到留存證據(jù)的目的。

2.債務(wù)人失蹤的，我行僅將催收通知書、催收函留在用戶家門口，不能達(dá)到訴訟時(shí)效中斷的目的。

防范與補(bǔ)救措施：簽定合同時(shí),應(yīng)當(dāng)在借款合同上寫明文書送達(dá)的相關(guān)地址,并注明除另有書面通知變更外，以此地址為準(zhǔn)即視為送達(dá);若簽定合同時(shí)沒有列明相關(guān)的地址,可以與借款人簽訂補(bǔ)充協(xié)議(一式兩份),要求用戶提交文書送達(dá)地址并注明借款人“地址、電話真實(shí)、有效；若發(fā)生變更，應(yīng)當(dāng)及時(shí)書面通知銀行。銀行按照乙方確認(rèn)后的聯(lián)系方式發(fā)送相關(guān)法律文書后，無論是否收到，均視為已經(jīng)送達(dá)”。

采取上述措施后再進(jìn)行送達(dá)，清收人員則可以通過拍照或請(qǐng)其他見證人簽字的方式達(dá)到有效送達(dá)。

（二）在保證期間內(nèi)主張保證責(zé)任的證據(jù)留存催收時(shí)，除對(duì)借款人催收外，還應(yīng)對(duì)保證人催收，要求保證人簽收催收通知書、催收函。如保證人拒不簽收，可以采取公證機(jī)關(guān)公證的方式留存對(duì)我行有利的證據(jù)。我行在保證期間屆滿前向保證人主張權(quán)利之后，從主張之日起（須有證據(jù)證明），開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。（三）進(jìn)行公證

經(jīng)過公證的證據(jù)，其證據(jù)效力高于普通證據(jù)，在庭審當(dāng)著不需質(zhì)證，可以直接采用。

第五部分銀行抵押權(quán)篇一、擔(dān)保、抵押和保證

擔(dān)保：法律為確保特定的債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)，以債務(wù)人或第三人的信用或者特定財(cái)產(chǎn)來督促債務(wù)人履行債務(wù)的制度。分為物的擔(dān)保（簡稱物保）與人的擔(dān)保（簡稱人保）擔(dān)保的形式：保證、抵押、質(zhì)押、留、定金。人保，即保證。我行小額保證貸款和小額聯(lián)保貸款。物保，即擔(dān)保物權(quán)。是以債務(wù)人或第三人的特定財(cái)產(chǎn)作為履行債務(wù)的擔(dān)保，不論債務(wù)人、第三人是否負(fù)擔(dān)其他債務(wù)，不論擔(dān)保人是否將擔(dān)保物轉(zhuǎn)讓給他人，債權(quán)人對(duì)此擔(dān)保物均享有優(yōu)先受償權(quán)，以確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。二、先查封的影響

《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》91條：對(duì)參與被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)的具體分配，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進(jìn)行。即擔(dān)保物被不享有優(yōu)先受償權(quán)的當(dāng)事人訴請(qǐng)法院查封或凍結(jié)后，享有優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利人只能輪候查封。

如在先查封的法院怠于處擔(dān)保物時(shí)，享有優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利人雖享有權(quán)利，但無從實(shí)現(xiàn)。

在實(shí)務(wù)中，甚至對(duì)同一擔(dān)保物查封六七次。

防范與對(duì)策：確保自己不僅是享有優(yōu)先受償權(quán)，更要使我行成為第一順序查封申請(qǐng)人，保證抵押權(quán)能夠得到實(shí)現(xiàn)。三、優(yōu)先受償?shù)姆ǘɡ��?/p>

物權(quán)法：“擔(dān)保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，依法享有對(duì)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定除外�！薄�國家稅收權(quán)：《稅收征收管理法》T45

·擔(dān)保物上的承租人權(quán)利：《物權(quán)法》、《合同法》·建筑工程優(yōu)先權(quán)：《合同法》、最高院批復(fù)

·未受清償破產(chǎn)企業(yè)職工債權(quán)優(yōu)先權(quán)：《企業(yè)破產(chǎn)法》

·司法費(fèi)用的優(yōu)先權(quán)，劃撥土地的出讓金優(yōu)先補(bǔ)償權(quán)和船舶、航空器的優(yōu)先權(quán)等：《破產(chǎn)法》、《海商法》等。

●提示：

我行在審查擔(dān)保物時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)照法律規(guī)定可能妨礙擔(dān)保物優(yōu)先受償權(quán)實(shí)現(xiàn)特殊情形，關(guān)注該擔(dān)保物是否存在此類風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)屬于法律有限制或例外規(guī)定的擔(dān)保物，我行應(yīng)盡量避免接受或者采取有效防范措施。四、抵債資產(chǎn)處置時(shí)間財(cái)政部《銀行抵債資產(chǎn)管理辦法》：“各類抵債資產(chǎn)的處時(shí)間，不動(dòng)產(chǎn)和股權(quán)應(yīng)自取得日起2年內(nèi)予以處，動(dòng)產(chǎn)應(yīng)自取得日起1年內(nèi)予以處。”

實(shí)踐中，二年的時(shí)間仍然顯得太短，特別是土地及房產(chǎn)的處分。

●提示：

各行在接收了借款人的抵債資產(chǎn)后，一定要注意抵債資產(chǎn)的處時(shí)限，應(yīng)當(dāng)在取得抵債資產(chǎn)的1年（動(dòng)產(chǎn)）或2年（不動(dòng)產(chǎn)）內(nèi)處抵債資產(chǎn)。五、抵押權(quán)行使的期限

物權(quán)法202條：抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時(shí)效期間（主合同訴訟時(shí)效屆滿二年內(nèi)）行使抵押權(quán)。否則，人民法院不予保護(hù)。

擔(dān)保法：抵押權(quán)應(yīng)在主債權(quán)訴訟時(shí)效結(jié)束后兩年內(nèi)實(shí)現(xiàn)。

物權(quán)法的修改，使抵押權(quán)的期間縮短！

擔(dān)保法：抵押權(quán)的行使期間＝主債權(quán)訴訟時(shí)效（二年）＋二年。

物權(quán)法：抵押權(quán)的行使期間＝主債權(quán)訴訟時(shí)效（二年）●提示：

物權(quán)法規(guī)定抵押權(quán)的行使期限為主債權(quán)訴訟時(shí)效期間內(nèi)，但主債權(quán)訴訟時(shí)效中斷后，抵押權(quán)的行使期限是否可以相應(yīng)的延長，在實(shí)踐中各地法院有不同的理解，所以我行應(yīng)當(dāng)在貸款到期后二年內(nèi)就行使抵押權(quán)。六、物的擔(dān)保與人的擔(dān)保同時(shí)存在的處理

物的擔(dān)保：以動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保債務(wù)履行，即抵押、質(zhì)押和留。人的擔(dān)保：以人的信譽(yù)擔(dān)保債務(wù)履行，即保證�！段餀�(quán)法》第176條：

1、當(dāng)事人有約定時(shí)，按約定實(shí)現(xiàn)。

2、當(dāng)事人無約定或約定不明，債務(wù)人用自己的物作擔(dān)保，債權(quán)人應(yīng)先用債務(wù)人本人的擔(dān)保物受償，擔(dān)保物不能滿足債權(quán)的，再要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

3、當(dāng)事人無約定或約定不明，用第三人提供的物作擔(dān)保，又有人的擔(dān)保，債權(quán)人既可以就擔(dān)保物實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，不存在先后順序問題。

●提示：

我行在適用上述規(guī)定處理人保與物保的關(guān)系時(shí)，應(yīng)采取以下對(duì)策：

（一）盡量在合同中明確約定處理保證和擔(dān)保物的執(zhí)行順序問題，具體約定時(shí)，應(yīng)關(guān)注擔(dān)保物的價(jià)值和保證人財(cái)產(chǎn)充足性和可執(zhí)行性問題，避免因不當(dāng)?shù)倪x擇導(dǎo)致銀行權(quán)利主張的被動(dòng)。

（二）發(fā)生約定不明或未約定的情形，應(yīng)區(qū)分擔(dān)保物是由債務(wù)人提供，還是第三人提供，針對(duì)不同對(duì)象及時(shí)主張權(quán)利。

七、抵押權(quán)與租賃權(quán)的關(guān)系

對(duì)于抵押權(quán)和租賃權(quán)的關(guān)系，物權(quán)法分別對(duì)待：

先租后抵：抵押財(cái)產(chǎn)在抵押合同訂立前已出租的和已抵押，但未辦理抵押登記的且承租人不明知的，適用“買賣不破租賃”的規(guī)則。

先抵后租：抵押財(cái)產(chǎn)在抵押權(quán)設(shè)立后租用的，其租賃關(guān)系不得對(duì)抗已登記的抵押權(quán)。

●提示：

銀行接受抵押物時(shí)，應(yīng)調(diào)查是否存在先租后抵！如果有先租后抵，就應(yīng)通過約定規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，并得到債務(wù)人和承租人的書面認(rèn)可。八、抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定

●擔(dān)保法：抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物，必須通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況。

●物權(quán)法的修改：

在抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，必須經(jīng)過抵押權(quán)人的同意；同時(shí)，要將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款向抵押權(quán)人提前清償或者提存。

在抵押期間，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，受讓人替抵押人向抵押權(quán)人償還了債務(wù)，消滅了抵押權(quán)的除外。提示：

對(duì)于借款人要求轉(zhuǎn)讓抵押物的，我行首先應(yīng)要求借款人將轉(zhuǎn)讓抵押物的價(jià)款用于清償貸款，或者向第三方（如公證機(jī)關(guān)）提存。如果轉(zhuǎn)讓所得明顯低于貸款，可要求借款人提供相應(yīng)擔(dān)保，如果借款人沒有提供相應(yīng)擔(dān)保，或者借款人不同意將轉(zhuǎn)讓所得提前清償貸款，我行就應(yīng)當(dāng)不同意其轉(zhuǎn)讓。

另外，如果在我行不同意轉(zhuǎn)讓的情況下，借款人仍然堅(jiān)持轉(zhuǎn)讓，我行應(yīng)當(dāng)立即向有關(guān)抵押登記部門主張抵押權(quán)利，出現(xiàn)糾紛時(shí)，提請(qǐng)有關(guān)管理部門，比如房地產(chǎn)管理部門或者法院認(rèn)定轉(zhuǎn)讓行為無效，以此保護(hù)我行的抵押權(quán)。九、抵押物消失后轉(zhuǎn)換為金錢的規(guī)定

擔(dān)保物權(quán)的物上代位權(quán)：擔(dān)保物因意外損害或其他原因，使擔(dān)保物消失而換來賠償金或受讓款時(shí)，擔(dān)保權(quán)人仍享有對(duì)擔(dān)保物的該賠償金或受讓款的擔(dān)保物權(quán)。

●風(fēng)險(xiǎn)防范與對(duì)策

實(shí)行產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，銀行應(yīng)重新簽訂抵押貸款協(xié)議作價(jià)補(bǔ)償?shù)模�銀行應(yīng)及時(shí)行使物上代位權(quán)，清償貸款。如銀行與抵押人在規(guī)定期限內(nèi)不能達(dá)成新協(xié)議，或債務(wù)人不能清償債務(wù)的，銀行可以向拆遷主管部門申請(qǐng)保留拆遷款，對(duì)被拆除房屋作勘察記錄，向公證機(jī)關(guān)辦理證據(jù)保全等。十、實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的簡化

擔(dān)保法53條：銀行同抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣抵押物所得的價(jià)款受償，這就是我們前面提到的以資抵債經(jīng)訴訟后由法院主持，以拍賣、變賣等方式處理抵押物，銀行以所得價(jià)款優(yōu)先受償。

物權(quán)法195條：

抵押權(quán)人與抵押人協(xié)商協(xié)商不成的，抵押權(quán)人可以不經(jīng)過訴訟程序，徑行請(qǐng)求人民法院直接拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)無需經(jīng)過訴訟，可直接請(qǐng)求法院拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)而直接實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)！

●提示：

通過協(xié)議處分抵押物，存在的風(fēng)險(xiǎn)也是不容忽視的。因?yàn)閰f(xié)議損害其他債權(quán)人權(quán)益的，其他債權(quán)人可以在知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請(qǐng)求人民法院撤銷該協(xié)議。

物權(quán)法的這一規(guī)定賦予了其他債權(quán)人的撤銷權(quán)，因此可能導(dǎo)致協(xié)議抵債的不確定性以及被依訴撤銷的情形。

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