信托投資公司發(fā)行資金信托計劃律師業(yè)務(wù)

信托投資公司發(fā)行資金信托計劃律師業(yè)務(wù)

第一章律師在資金信托計劃發(fā)行中的工作流程一、參與信托的發(fā)起和計劃制定工作首先進行盡職性法律分析，即對該信托實施的法律環(huán)境進行分析，它包括羅列一切與該信托有關(guān)的現(xiàn)行法律制度，然后將信托計劃對照這些法律制度分析，使得信托計劃符合現(xiàn)行法律的要求，避免違法成本。

其次，分析項目的法律風險。一般來說，項目存在著自身的法律風險，例如產(chǎn)權(quán)風險、轉(zhuǎn)讓風險、償付能力風險等等，這些都應(yīng)當利用法律的手段加以辨別。

最后，參與計劃的制定工作。擬訂或者審查信托計劃書，以供投資者參考。信托計劃書一般包括以下主要內(nèi)容：一，信托計劃名稱；二，信托計劃的目的；三，信托計劃規(guī)模；四，信托計劃的期限；五，信托的加入；六，信托計劃的成立；七，信托資金的運用；八，風險揭示，包括法律與政策風險的揭示；九，信托計劃費用及收益；十，信托受益權(quán)的轉(zhuǎn)讓；十一，信托事務(wù)的報告；十二，信托計劃的終止；十三，信托計劃期滿時信托財產(chǎn)的歸屬與分配。

二、對信托過程中一些法律問題提供咨詢意見。在信托計劃的設(shè)立中，可能有些律師并不全程參與，但也可以通過自己的專門知識或經(jīng)歷為信托計劃的設(shè)立過程中某個問題提供咨詢意見。因為信托計劃的設(shè)立牽涉到的法律比較復(fù)雜，就目前而言，主要有信托法律、公司法律、合同法、民法通則、金融法律等等，信托律師必須精通這些法律。當然，涉及到專業(yè)的法律問題時，由于一個人的精力是有限的，要完全精通是很難的。所以，在信托計劃設(shè)立的法律服務(wù)中，專業(yè)律師的協(xié)作是非常重要的。

三、參與信托計劃設(shè)立的協(xié)調(diào)工作。

在信托計劃設(shè)立過程中，為了能夠順利地發(fā)行，籌得資金，必須進行多項的法律工作。在完成各項法律工作之前，除了要與上級部門進行溝通、解釋工作以外，還必須與平等主體的多方面、多部門進行協(xié)商、談判工作。另外，還要與被投資主體、合作者、或借款人、擔保人、承銷銀行等協(xié)商或談判，確定相關(guān)合同條款。這些工作均需要律師的介入，這樣才能保證各方面的工作不因法律問題的疏漏而陷于被動。

四、出具信托法律意見書。

根據(jù)《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會關(guān)于進一步規(guī)范集合資金信托業(yè)務(wù)有關(guān)問題的同志》規(guī)定，信托公司設(shè)立信托計劃，應(yīng)當履行報告程序。在信托計劃開始推介前五日內(nèi)，向相關(guān)的銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)報送相關(guān)的材料。其中，中介機構(gòu)出具的關(guān)于集合資金信托計劃合法合規(guī)性法律意見是必備的材料。

五、參與各項法律文件的起草和制定工作。

需要起草的文件很多，主要有信托計劃書、風險申明書、信托合同、貸款合同、投資合同、托管合同等。從長期和更規(guī)范的角度來說，主體將更多，需要律師起草的文件將會更多。

第二章律師工作要點

律師在信托計劃的設(shè)立中，主要是審查信托計劃設(shè)立的程序是否合法，《中華人民共和國信托法》、《信托投資公司管理辦法》、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》（以上三個法律法規(guī)稱為“一法兩規(guī)”）規(guī)定的程序。審查信托計劃設(shè)立方案是否符合設(shè)計是否符合一法兩規(guī)的實質(zhì)性規(guī)定。審查《信托合同》、《信托計劃》、《風險申明書》等法律文件是否存在違規(guī)、顯失公平條款等，是否存在與信托公司法定的或承諾的義務(wù)相悖之處，是否存在法律陷阱等。審查完成后，出具法律意見書。在全部的工作中，法律文件的審查是重中之重，下面對此進行全面探討。一、信托業(yè)務(wù)文件

《信托法》使用的“信托文件”一詞，是指使信托得以設(shè)立的書面文件，包括信托合同、遺囑及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他書面文件。在資金信托計劃中，信托文件包括《信托合同》、《信托計劃》、《風險申明書》，除此之外還包括為設(shè)立信托而產(chǎn)生的各類文件，如《資金托管協(xié)議》、《銀行代理收付協(xié)議》等。我們認為，有必要將信托公司為開展信托業(yè)務(wù)而使信托成立并生效所必須備置簽署的各類文件另起一個名稱，我們將其稱之為“信托業(yè)務(wù)文件”，這些文件是在律師出具法律意見時必須審查并發(fā)表意見的。

信托業(yè)務(wù)文件主要包括：信托合同；信托計劃書（非資金信托業(yè)務(wù)品種稱之為信托產(chǎn)品推介說明書，下同）；信托財產(chǎn)管理、運用風險申明書。信托業(yè)務(wù)文件對于信托的設(shè)立、生效是必備要件�！缎磐蟹ā芬�(guī)定：信托的設(shè)立必須采取書面形式。從一法兩規(guī)的有關(guān)條款來看，信托公司開展信托業(yè)務(wù)，書面的信托合同是必須具備的信托業(yè)務(wù)文件之一。除信托合同之外，信托公司開展信托業(yè)務(wù)還須擬制和備置《信托財產(chǎn)管理、運用風險申明書》。除信托合同、信托財產(chǎn)管理、運用風險申明書之外，法律、法規(guī)對信托公司開展信托業(yè)務(wù)還須備置何種信托文件沒有明確規(guī)定。但對于信托公司預(yù)先設(shè)計信托產(chǎn)品并通過集合資金信托的設(shè)立籌集資金的，均應(yīng)擬制“信托資金招募說明書”，現(xiàn)統(tǒng)稱為資金信托計劃書。計劃書在信托合同簽定之前應(yīng)該被視為一種“信托要約邀請”，其作用類似于股份有限公司的“招股說明書”。他的內(nèi)容包括計劃的名稱、類型、計劃的目的、資金運用方案、規(guī)模、計劃地加入、信托計劃的成立、收益的分配、信息披露、計劃的終止和清算等，囊括了整個計劃的內(nèi)容，對信托計劃書的審查就是對整個計劃的內(nèi)容的實質(zhì)性審查，是至關(guān)重要的一步。

二、信托合同1、信托合同的概念

信托合同是由信托法律關(guān)系中作為信托關(guān)系當事人的委托人與受托人簽訂的設(shè)立、變更、終止信托和規(guī)定信托關(guān)系當事人（包括委托人、受托人、受益人）權(quán)利義務(wù)關(guān)系的書面協(xié)議。

信托合同調(diào)整的信托法律關(guān)系屬于民事法律關(guān)系。信托合同適用于《合同法》、《信托法》及有關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定。

信托合同涉及三個當事人：委托人、受托人及受益人，但信托合同只需委托人與受托人兩個當事人達成一致即可訂立，不需受益人的同意或認可。這是信托合同與其他民事合同的重要區(qū)別。

簽定信托合同的當事人，必須具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。就受托人而言，營業(yè)性信托的受托人只能是信托公司（法律、法規(guī)另有規(guī)定者除外），委托人則既可以是自然人，也可以是法人或依法成立的其他機構(gòu)。委托人可以委托代理人訂立信托合同，但代理人必須出具委托人簽署的委托代理授權(quán)書。

信托合同只能采取書面形式，不能采取口頭形式或其他形式。而且，我們認為信托合同的書面形式目前只能采取書面合同的形式，不能采取信件、數(shù)據(jù)電文等形式。今后監(jiān)管機關(guān)允許信托公司推出信托受益權(quán)憑證化的產(chǎn)品、且信托受益權(quán)可以在信托受益權(quán)市場流通轉(zhuǎn)讓的情況下，信托合同應(yīng)當可以采用電子數(shù)據(jù)的方式。

2、信托合同應(yīng)當載明的事項（1）《信托法》的規(guī)定《信托法》第九條規(guī)定：“設(shè)立信托，其書面文件應(yīng)當載明下列事項：①信托目的；②委托人、受托人的姓名或者名稱、住所；③受益人或者受益人范圍；④信托財產(chǎn)的范圍、種類及狀況；⑤受益人取得信托利益的形式、方法。除上述必須載明的事項之外，《信托法》第九條還規(guī)定了“可以載明”的事項：除前款所列事項外，可以載明信托期限、信托財產(chǎn)的管理方法、受托人的報酬、新受托人的選任方式、信托終止事由等事項�！睆纳鲜鲆�(guī)定來看，一方面，《信托法》并未專門就信托合同的必備條款作出相應(yīng)規(guī)定，《信托法》第9條的規(guī)定是針對信托文件而作出的，而不是僅限于信托合同而言的。另一方面，《信托法》的規(guī)定是寬泛的，許多必備事項被列入為“可以載明”的事項，因此僅依據(jù)《信托法》的規(guī)定訂立信托合同是很不完善的。

（2）中國人民銀行的有關(guān)規(guī)章

中國人民銀行《信托投資公司管理辦法》和《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》對信托合同應(yīng)當載明的事項均有規(guī)定，兩個《辦法》的規(guī)定有所差別。應(yīng)該指出的是，《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》所稱的信托合同是專指資金信托業(yè)務(wù)的信托合同，因此其使用的概念自然與《信托投資公司管理辦法》有所不同。綜合法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，我們認為，信托合同必須載明的事項應(yīng)包括：

①委托人、受托人的姓名（或者名稱）、住所；②受益人或者受益人范圍；③信托目的；

④信托財產(chǎn)的范圍、種類及狀況。屬資金信托的，應(yīng)載明信托資金的幣種及金額。⑤信托期限；

⑥信托財產(chǎn)的管理方式和受托人的管理、運用和處分的權(quán)限；⑦信托財產(chǎn)管理、運用和處分的具體方法或者安排；

⑧信托利益的計算、向受益人交付信托利益的時間和方法；⑨信托財產(chǎn)稅費的承擔，其他費用的核算及支付方法；⑩受托人報酬的計算方法、支付時間及方法；⑾信托終止時信托財產(chǎn)的歸屬及處分方式；⑿信托事務(wù)的報告；

⒀信托當事人的權(quán)利、義務(wù)；

⒁信托財產(chǎn)管理、運用的風險揭示；除在信托合同中進行風險揭示之外，信托投資公司辦理信托業(yè)務(wù)時，還應(yīng)當另與委托人簽定信托資產(chǎn)管理、運用風險申明書。

⒂信托財產(chǎn)損失后的損失承擔主體及承擔方式；⒃受托人辭任事項及新受托人的選任方式；⒄信托當事人的違約責任及糾紛解決方式；⒅資金信托計劃書與信托合同的關(guān)系。計劃書為信托合同的組成部分，其內(nèi)容構(gòu)成對信托合同相關(guān)條款的補充；

⒆信托當事人認為需要載明的其他事項。3、格式合同與委托人、受益人利益的保護信托合同大多屬于格式合同，即為順利開展信托業(yè)務(wù)，方便重復(fù)使用而由信托投資公司預(yù)先擬定并在擬定合同條款時未與委托人協(xié)商，委托人被動接受全部合同條款的合同。對集合資金信托業(yè)務(wù)而言，信托合同均為格式合同。由于格式信托合同系由信托投資公司單方面擬定，因此容易出現(xiàn)信托公司利用自己的優(yōu)勢地位厚己薄彼損害受益人利益的問題。這些可能出現(xiàn)的問題主要有：

①免除或減輕受托人的責任，加重對方責任；排除和限制對方權(quán)利；

②對信托財產(chǎn)的管理、運用、處分的具體方式、范圍及對象語焉不詳，使受托人管理、運用和處分信托財產(chǎn)的權(quán)限實際不受限制或難以被委托人限制；

③信托報酬的獲取被置于優(yōu)先于受益人利益的地位；④使用籠統(tǒng)、含糊的言詞進行風險提示，使委托人未能充分注意風險；或誘導委托人忽視、低估風險。針對上述問題，監(jiān)督管理機關(guān)應(yīng)當擬訂頒行相關(guān)管理辦法，要求信托投資公司必須按照監(jiān)管機關(guān)要求的格式、基本內(nèi)容等擬定信托合同，并將各類格式合同向監(jiān)督管理機關(guān)備案。發(fā)現(xiàn)格式合同中存在有損害受益人利益條款和內(nèi)容的，監(jiān)督管理機關(guān)應(yīng)責令信托投資公司改正并予以必要的行政、經(jīng)濟處罰。同時，委托人、受益人也可以就格式合同的公平性提出置疑，并向監(jiān)督管理機關(guān)舉報或投訴。在建立信托業(yè)務(wù)的公開信息披露制度的情況下，集合資金信托合同將作為必須披露的信托業(yè)務(wù)信息之一，接受社會公眾的監(jiān)督。

三、資金信托計劃書

1、資金信托計劃書的格式及主要內(nèi)容標題全稱應(yīng)為：“XX項目資金信托計劃書”。不同的信托產(chǎn)品，其內(nèi)容有所不同，但主要組成部分基本相同。以信托資金運用于產(chǎn)業(yè)項目的股權(quán)投資信托為例，其主要組成部分和內(nèi)容為：

（1）前言

前言的主要內(nèi)容為：“根據(jù)《信托法》、《信托投資公司管理辦法》、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》及其他有關(guān)法律、法規(guī)，XX信托投資公司發(fā)揮自身的專業(yè)理財能力，為籌措XX項目的建設(shè)開發(fā)資金，設(shè)計了XX項目資金信托產(chǎn)品。為滿足投資者進行集合投資獲取收益的需求，便利投資者做出正確的投資決策，特制訂本信托說明書”。

（2）信托產(chǎn)品名稱本信托產(chǎn)品名稱為：“XX項目股權(quán)投資資金信托�！�

（3）信托目的主要內(nèi)容為：“設(shè)立本信托的目的是將多個指定管理（或特定管理）的資金信托的信托資金聚集起來，形成集合信托資金，以股權(quán)投資的形式（貸款信托以貸款形式、融資租賃信托則以融資租賃形式等）投資于XX項目公司，用于XX項目的建設(shè)與營運”。信托目的應(yīng)具體、明確地說明資金運用的具體方式（股權(quán)投資、貸款等）、具體對象或具體范圍，不應(yīng)使用諸如“本著穩(wěn)健、為投資者謀取最高回報的原則，將信托資金以最有利于投資者的方式進行運用，投資或以其他方式運用于各類回報率高、風險小的項目”這類語焉不詳、含糊不清的話語。這類話語實際上是文字游戲，形同廢話。當信托公司使用這類話語時，十有八九是以信托之名行圈錢之實，應(yīng)予以糾正。

（4）信托規(guī)模內(nèi)容為：“本信托項下的信托合同不超過200份，每份信托合同起點金額XX元，計劃籌措資金XX億元，實際籌措數(shù)額以投資者認購數(shù)額為準。若認購數(shù)額低于XX億，視為本信托產(chǎn)品銷售失敗，信托不能成立，投資者的認購資金及存款利息（按中國人民銀行規(guī)定的活期存款利率計算），全部退還認購人�！泵糠莸慕痤~不能少于五萬元。

當認購數(shù)額低于項目所需時，信托能否成立，應(yīng)當在信托資金招募說明書中明確說明。我們認為，當認購數(shù)額低于項目所需時，信托能否成立，取決于下列兩個因素：首先是信托公司的選擇，如果信托公司可以通過其他方式對項目投入資金（例如以自有資金）彌補信托資金的不足，則信托仍可以成立，關(guān)鍵是信托公司必須在信托資金招募說明書中明確表明，如果認購數(shù)額不足，信托公司在何數(shù)量范圍之內(nèi)、通過何種方式彌補信托資金的不足；或者擬投資項目的投資數(shù)額有調(diào)整余地，招募資金不足時，可以調(diào)整投資規(guī)模；其次，信托資金的招募額應(yīng)當有一個最低數(shù)額，在此數(shù)額之下，信托一定不能成立，這一點也應(yīng)當在信托資金招募說明書中明確說明。

（5）信托期限

“信托期限為X年，從信托生效之日起計算”。期限不得少于一年（6）項目介紹主要內(nèi)容包括：“XX項目概況、項目投資概況、項目收益來源與結(jié)構(gòu)、項目收益預(yù)測、項目成本費用估算；項目利潤估算”等。

本項介紹內(nèi)容應(yīng)盡可能詳盡，并盡可能使用容易為投資者理解的、通俗易懂的詞匯、概念。

（7）信托資金的運用主要內(nèi)容包括：“信托資金運用的具體方式，對股權(quán)投資，應(yīng)明確是以增資擴股的方式還是收購股權(quán)的方式，或者兩者組合的方式；信托期間信托收益再運用的方式；信托到期終止時，以股權(quán)形式表現(xiàn)的信托財產(chǎn)的變現(xiàn)方式及變現(xiàn)價格預(yù)測”等。股權(quán)投資信托的一個重要問題就是投資的變現(xiàn)問題，投資不能變現(xiàn)，投資者就無法收回投資本金。信托公司在選擇信托資金的投資項目、設(shè)計信托產(chǎn)品時就應(yīng)當設(shè)計好股權(quán)投資的退出路徑，并鎖定風險。

（8）信托收益主要內(nèi)容包括：“信托收益；信托利潤的計算方法；投資回報率的預(yù)測”。

（9）受托人的信托報酬與受益人的信托收益主要內(nèi)容為：“受托人信托報酬的具體計算方法、支付方式與時間；受益人信托收益的確定及支付方式與時間；信托期滿或終止時信托資金的支取方式與時間安排”等。

（10）信托財產(chǎn)的管理主要內(nèi)容包括：“管理方式，不同委托人的信托財產(chǎn)須分別記帳分別管理；管理措施，包括信托公司內(nèi)部信托業(yè)務(wù)的機構(gòu)設(shè)置、管理措施”等。

（11）風險揭示、風險的防范及風險的承擔主要內(nèi)容包括：“風險的揭示，包括投資項目的各種風險：法律與政策風險、市場風險、管理風險、不可抗力因素導致的風險等；風險的防范，包括信托公司在風險防范制度上的措施、管理上的措施，也包括項目公司在風險防范制度上的措施、管理上的措施、運營上的措施等；風險的承擔，需要明確信托的風險是由投資人以信托財產(chǎn)承擔的。但因信托投資公司未能盡善良管理人之責任而導致的風險、損失，由信托投資公司以其固有財產(chǎn)承擔”。

（12）信息披露

“信息披露的時間、方式”等。

（13）信托的終止與清算

“信托終止的原因；信托終止后信托財產(chǎn)的歸屬；信托終止后信托財產(chǎn)的保管及保管費用；信托清算報告；信托終止后，信托投資公司就信托清算報告所列事項的責任解除”。

（14）稅務(wù)處理

信托的稅務(wù)問題按法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。

（15）信托產(chǎn)品的認購

投資者認購信托產(chǎn)品的方法、程序、繳款方式等。

（16）信托產(chǎn)品推介期

推介期及推介期滿后信托的生效。

（17）信托受益權(quán)的轉(zhuǎn)讓

轉(zhuǎn)讓信托受益權(quán)的方法、程序、轉(zhuǎn)讓手續(xù)費。

（18）信托資金招募說明書的法律效力在本部分中，信托公司應(yīng)當作出如下申明：“資金信托計劃書內(nèi)容在法律效力上視為信托合同的補充，信托公司在說明書中的任何承諾或任何承諾性質(zhì)的話語言辭，都構(gòu)成其必須對委托人、受益人履行的義務(wù)。當信托合同與資金信托計劃書的有關(guān)內(nèi)容不相一致時，應(yīng)當以對受益人有利者為準”。

（19）信托投資公司簡介介紹信托公司的歷史、能表明其管理經(jīng)營能力的各個方面的情況等。

（20）信托經(jīng)理簡介，信托經(jīng)理必須是具有《信托經(jīng)理資格證書》的人。（21）信托公司對說明書內(nèi)容真實性承擔責任的申明

在本部分內(nèi)容中，信托公司及其高級管理人員、信托經(jīng)理應(yīng)當申明：“對信托資金招募說明書全部內(nèi)容的真實性共同承擔連帶責任”。

（22）信托公司及相關(guān)人員的署名

在信托資金招募說明書的最后，應(yīng)當有信托公司及高級管理人員、信托經(jīng)理的署名。

四、信托財產(chǎn)管理、運用風險申明書

相對于信托合同、信托說明書，信托財產(chǎn)管理、運用申明書的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容都簡單得多，其格式與內(nèi)容為：

(1)標題：風險申明書的全稱應(yīng)為：“XX信托投資公司XX項目信托財產(chǎn)管理、運用風險申明書�！�

(2)首行：風險申明書是信托公司出具的向投資者申明風險的信托業(yè)務(wù)文件，因此應(yīng)在首行注明“尊敬的委托人：”的字樣。

(3)首段：表明感謝投資者認購信托產(chǎn)品之意，提醒投資者在簽署信托合同之前仔細閱讀風險申明書的內(nèi)容。

(4)正文：共分四個方面的內(nèi)容，一是盡可能詳細地列示信托財產(chǎn)在管理、運用過程中的各類風險；二是說明信托公司依據(jù)信托業(yè)務(wù)文件的約定，管理、運用和處分信托財產(chǎn)所產(chǎn)生的損失，由信托財產(chǎn)承擔。但因信托公司違背信托文件的約定管理、運用和處分信托財產(chǎn)所導致的損失，由信托公司負責賠償；三是提請投資者在簽署信托合同之前，仔細閱讀所有信托業(yè)務(wù)文件及其他有關(guān)信息，獨立作出簽署信托合同的決策。四是聲明投資者將信托財產(chǎn)委托給信托公司的行為是其真實意愿，并且是在已了解信托財產(chǎn)具有可能產(chǎn)生損失的風險情況下作出的決策。

如果信托公司委托銀行、證券公司等金融機構(gòu)代理銷售信托產(chǎn)品，還必須在正文中增加一個內(nèi)容，即聲明代理人及其分支機構(gòu)并不對投資者交付的信托財產(chǎn)提供任何形式的擔保，也不對信托財產(chǎn)承擔信托業(yè)務(wù)文件規(guī)定的任何責任。

(5)信托公司署名。

在正文右下角，應(yīng)有信托公司名稱。

(6)結(jié)語：“本人/本機構(gòu)作為委托人，同時代表受益人簽署本文件，表示已祥閱本文件和其他信托業(yè)務(wù)文件以及其他相關(guān)信息�！苯Y(jié)語欄應(yīng)與正文欄有一定距離。

(7)、委托人簽名或簽章。第四章出具法律意見書

法律意見書是備案所必需的材料，是律師對信托計劃的合法性、合規(guī)性審查。下面以用于貸款的集合資金信托計劃為例，設(shè)計法律意見書模板：

擴展閱讀：中的法律風險關(guān)于“信托計劃”實務(wù)

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關(guān)于“信托計劃”實務(wù)中的法律風險

關(guān)于“信托計劃”實務(wù)中的法律風險作者：曲峰

關(guān)鍵詞：信托、資金信托、信托實務(wù)、法律風險、律師評論序言

信托業(yè)的迅猛發(fā)展，讓我們頗為震驚�！耙环▋梢�(guī)”的頒布至今，真正成為了信托發(fā)展的導航系統(tǒng)。但是信托作為英美法系的產(chǎn)物，如何發(fā)展具有中國特色的信托業(yè)，正是經(jīng)濟學者和法律學者頗為關(guān)注的課題。另外，這一年半的發(fā)展歷程，也夾雜著些許的浮躁、盲目和不足。筆者作為一名律師，憑借對信托機制法學理論的知識結(jié)構(gòu)，撰寫此文，旨在剖析信托實務(wù)中的風險問題。一、信托市場的動向

自201*年以來，以《信托法》、《信托投資公司管理辦法》和《信托投資公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》等“一法兩規(guī)”的頒布實施為標志，真正填補了我國金融立法領(lǐng)域的空白。同時，中國信托業(yè)開始步入規(guī)范運行的軌道，相關(guān)的法律法規(guī)環(huán)境也漸趨完善。經(jīng)過全行業(yè)的整頓，信托公司開始在新的制度下開展經(jīng)營活動，這為信托業(yè)的發(fā)展提供了良好的發(fā)展舞臺。

隨著信托業(yè)這一段時間的發(fā)展，信托行業(yè)站在新的起點上，以信托產(chǎn)品的創(chuàng)新為契機，為資本市場的整體發(fā)展起到了良好的輔助作用。特別是201*年這個年度，無論在信托產(chǎn)品設(shè)計、資金投放、項目選擇、銀信聯(lián)動等方面，信托已經(jīng)初步形成了良好的市場氛圍。從打破傳統(tǒng)的融資渠道入手，爭奪市場空間。尤其從“集合資金信托產(chǎn)品”來看，成為了投資市場關(guān)注的焦點，其中政府基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)類集合資金信托產(chǎn)品尤其倍受矚目，如上海外環(huán)隧道、浦東磁懸浮軌道交通、北京CBD土地開發(fā)、天津濱海新區(qū)管網(wǎng)、蘇嘉杭高速公路以及最近推出的鄭州市政建設(shè)項目等。這一年應(yīng)該是信托投資公司發(fā)展信托業(yè)勢頭最為迅猛的一年。

另外，更讓我們看到了信托業(yè)的勃勃生機，信托產(chǎn)品的到了市場投資者的追捧，信托產(chǎn)品的創(chuàng)新手段更是百花爭

艷，信托市場出現(xiàn)了空前的繁榮。信托公司在對信托財產(chǎn)管理、運用的手段，也從傳統(tǒng)的貸款模式“跳出來”，市場中出現(xiàn)了，諸如股權(quán)運作、融資租賃、受益權(quán)轉(zhuǎn)讓、證券投資、銀信合作和組合類等投資模式。但是，信托業(yè)在201*年一片創(chuàng)新、開拓、發(fā)展的大好形勢下，也夾雜著些許浮躁和盲目，有的信托公司對于信托創(chuàng)新的理解過于狹隘甚至偏頗，以至個別已經(jīng)推出的產(chǎn)品極不嚴謹，風險四伏，甚至極個別公司出現(xiàn)了“明為創(chuàng)新、實為違規(guī)”的格局和態(tài)勢，這不得不引起法律學者和經(jīng)濟學者的高度警覺！二、如何從法律上理解信托

信托是一種具有“代人理財”性質(zhì)的民事法律行為。我國《信托法》中表述，“信托”是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為�？梢孕磐械呢敭a(chǎn)除了禁止流通的財產(chǎn)，包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)、物權(quán)和債權(quán)、股票、債券、票據(jù)以及著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)等具有經(jīng)濟價值、可以用金錢衡量的物和權(quán)利。這里當然包括貨幣資金。同時，因為資金信托具有“圈錢和集資”的特性，我們國家對于資金信托的管理、規(guī)范作了強制性的規(guī)定，即必須由經(jīng)中國人民銀行批準設(shè)立的信托投資公司從事資金信托業(yè)務(wù)，任何單位和個人不得經(jīng)營資金信托業(yè)務(wù)。資金信托從委托人的數(shù)量上來劃分，又分為單個委托人委托和多個委托人（二個或二個以上委托人）委托。這里的多個委托人委托則稱為“集合資金信托”。

那么，如何理解“集合資金信托產(chǎn)品”呢？“集合資金信托產(chǎn)品”，應(yīng)當理解為信托投資公司根據(jù)市場的需要，按照信托目的、結(jié)合信托財產(chǎn)是貨幣的特性，通過對信托財產(chǎn)的管理、運用和處分，而設(shè)置的一種信托業(yè)務(wù)品種。即信托公司在將資金集合匯總后，用于事先選定的投資項目中，從而利用該投資項目為委托人（這里也指受益人）獲取收益。這里所說的“對信托財產(chǎn)的管理、運用”，是指信托投資公司可以依照信托文件的規(guī)定，采取出租、出售、貸款、投資、同業(yè)拆放等方式。三、資金信托實務(wù)中的法律風險

我們都知道信托機制產(chǎn)生于英美法系國家，在中國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展過程中，原本在英美法系發(fā)展起來的信托體制，能不能在中國這樣一個有著大陸法系傳統(tǒng)的國家扎根和成長，筆者認為，尚需要探索和實踐。為此，憑借對信托機制法學理論的知識結(jié)構(gòu)和當今市場中已經(jīng)出現(xiàn)的案例，針對信托投資公司（以下簡稱信托公司）的資

金信托種類，剖析信托計劃實施過程中存在的風險，尤其是法律風險。l信托設(shè)立之初的法律風險

基于信托業(yè)正面對著日益擴張的市場需求，集合資金信托產(chǎn)品用市場實踐驗證了對投資者的吸引力。針對信托公司采用集合資金的形式，在設(shè)計和發(fā)行信托產(chǎn)品的過程中，其首要前提就是要考慮信托設(shè)立之初的問題。筆者為此闡述如下的觀點。

首先，注意選擇信托領(lǐng)域的合法性。雖然，從信托業(yè)的發(fā)展態(tài)勢和學術(shù)界的呼聲來看，信托業(yè)蘊藏著許多蓬勃發(fā)展的契機，且許多法律學者，也提出了信托在多個行業(yè)應(yīng)用和創(chuàng)新的建議。但是，從國家金融政策來看，依據(jù)我國《信托法》，其中明確規(guī)范了信托業(yè)主要發(fā)展方向的大原則。其中《信托法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進行民事、營業(yè)、公益信托活動，適用本法。所以，可見，目前國家允許在民事、營業(yè)、公益信托這三個范疇之內(nèi)尋求發(fā)展。但是，相應(yīng)的民事和營業(yè)信托中也是有限制的，《信托投資公司管理辦法》第九條和《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第四條規(guī)定：信托投資公司不得辦理存款業(yè)務(wù)，不得發(fā)行債券、不得舉借外債。不得以任何形式吸收或變相吸收存款；不得以發(fā)行委托投資憑證、代理投資憑證、受益憑證、有價證券代保管單和其他方式籌集資金，辦理負債業(yè)務(wù)等。

其次，必須有合法的信托目的。因為，這是信托公司設(shè)立信托的基本前提，除了要符合信托法，當然也要遵守其它法律法規(guī)，不能損害國家、個人和其他經(jīng)濟組織的利益。例如，專以訴訟或者討債為目的而設(shè)立的信托，法律規(guī)定就是無效的。所以，信托目的應(yīng)當是在合法的范圍內(nèi)，力求實現(xiàn)信托財產(chǎn)的增值。當然信托公司從事信托業(yè)務(wù)，是以營業(yè)和收取報酬為目的，這一點與信托目的是兩個法律概念。

再者，勢必加強信托法律知識的普及。目前，有些國內(nèi)外學者在學術(shù)研討中，借鑒和效仿一些成熟國家的信托機制，提出了諸如自然人或者其他機構(gòu)等均可以成為受托人的學術(shù)性建議和探討；加之，我國信托機制的推廣和發(fā)展尚處于初級階段，投資者的認知尚需要過程，且信托公司不得通過報刊、電視等媒體進行營銷宣傳的限制；以及多種類似的“委托理財、代人理財、投資咨詢”均存在于市場中。使得部分投資者、甚至是法律專業(yè)人員可能都存有重大誤解。例如，根據(jù)我國目前的法律規(guī)定，信托專業(yè)機構(gòu)（即信托公司）是資金信托的唯一合法受托人，任何單位和個人不得經(jīng)營資金信托業(yè)務(wù)。否則資金信托是不受法律保護的，這是資金信托、乃至信托領(lǐng)域的首要

法律風險之一。所以，無論是信托公司、經(jīng)濟專家還是法律專家，都應(yīng)當關(guān)注市場世態(tài)，在工作中積極推進信托在投資者中的認知程度！

l對信托財產(chǎn)合法性審查的法律風險

我們都知道，根據(jù)國際上的慣例，信托財產(chǎn)具有“破產(chǎn)隔離”的基本原則。信托機制因為具有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的特性，理所當然的將存在被一些人用于逃避債務(wù)的手段。針對資金信托過程中，委托人（也即投資者和受益人的雙重身份）將自己的資金或財產(chǎn)信托給信托投資公司后就變成了信托財產(chǎn)。根據(jù)信托法律規(guī)定，信托財產(chǎn)必須是投資者自己合法擁有的資金，否則不可信托。即使信托成立，但是委托人設(shè)立信托的行為損害其債權(quán)人利益的，債權(quán)人有權(quán)申請人民法院撤銷該信托，這是《信托法》第十二條規(guī)定的。特別對于那些非法所得或逃避債務(wù)、逃避訴訟而信托的資金，信托公司往往是不知情的情況，這對信托計劃的實施將有很大的法律風險。因此，信托投資公司在接受信托資金時應(yīng)注意這個法律風險。

那么，信托公司如何防范這個風險？如何對委托人信托資金合法性進行審查？因為投資者設(shè)立信托的行為，是否損害債權(quán)人的利益問題，信托公司根本無法預(yù)見和防范，具有一定的客觀存在性。例如：投資者與配偶正處在離婚財產(chǎn)分配過程中，完全有可能損害配偶（即債權(quán)人）的利益；或者投資者創(chuàng)辦的個人獨資企業(yè)或參與的合伙企業(yè)中，附有相關(guān)債務(wù)且不足以清償?shù)耐瑫r，理應(yīng)由自己的全部財產(chǎn)承擔無限連帶責任，而在投資者不諳熟法律的情況下，將部分自有資金進行了信托，也屬于損害債權(quán)人的利益。若投資者系公司法人，則這種情況將更加多見。這些因素都將可能導致債權(quán)人行使撤銷權(quán)利，信托行為被人民法院依法撤銷，最終導致信托計劃的失敗或者部分失敗。

以筆者卓見，上述風險在實踐中卻是很難判斷，但是可以借鑒如下四種方式，盡力來規(guī)避和減少此類風險：（1）采用委托人的承諾與聲明制度；（2）建立健全委托人承擔相應(yīng)違約責任制度；（3）采用委托律師進行合法性審查，并出具法律意見書的制度；（4）采用公證處強制公證的制度。這四種方式中，第（1）種過于簡單、容易流于形式，第（4）種程序過于復(fù)雜和教條，容易降低投資者的熱情和延長信托計劃的設(shè)立周期。而第（2）種則屬于配合性合同條款，往往匹配運用。所以最佳的方式就是第（3）種，由專業(yè)律師介入，不僅增加了投資的信心，也節(jié)省了信托公司的工作時間，同時進行審查過程專業(yè)化，可以從盡職調(diào)查、委托人承諾、合法性審查、出具法律

意見書等多個方面，來避免這種風險。l承諾預(yù)期信托收益的法律風險

任何的投資都有風險，只不過是風險大小的問題。從法律上講，信托收益不能保底，信托財產(chǎn)也不能保證不受損失。根據(jù)《信托投資公司管理辦法》規(guī)定，信托公司不得承諾信托財產(chǎn)不受損失或者保證最低收益。但是，在實踐中，信托公司往往公布預(yù)期收益，從而吸引投資者。

這對投資者來講，將是最大的法律風險，也是信托公司最大的法律風險。預(yù)期信托收益，是設(shè)計信托計劃最重要的組成部分，這關(guān)系到投資回報的根本問題。一方面是投資者積極參加信托計劃的源動力，另一方面又是信托公司選擇投資項目而進行投資的責任。因此，預(yù)期的信托收益，是投資者和信托公司共同關(guān)注的問題。

投資者的投資回報來源于信托收益，如果沒有預(yù)期的信托收益或者令投資者滿意的收益率，投資者也不會認購資金信托計劃。因此，信托收益的法律風險是信托風險的核心問題，是信托公司在設(shè)計資金信托計劃時不可回避的關(guān)鍵問題。

這種風險的大小決定投資者的本金能否順利收回，針對信托公司公布的“預(yù)期收益”能否順利實現(xiàn)，則是投資者和信托公司最為關(guān)注的風險因素。所以，針對信托收益風險，首先看資金運用項目的投資情況，特別是項目在信托期限內(nèi)的現(xiàn)金流量是否能充分承擔還本付息的義務(wù)；其次，看項目公司的背景和實力，是否有足夠的資金實力在項目不能正常還本付息時的償付信托財產(chǎn)的情況；再者，看信托資金運用的風險防范手段，如抵押（質(zhì)押）物是否有保障，擔保方信用級別和資金實力如何，是否有保險機制介入等情況；最后，看發(fā)售信托產(chǎn)品的市場成熟程度，例如在201*年7月，中信信托推出的“華融公司優(yōu)先資產(chǎn)收益權(quán)”的信托產(chǎn)品，雖然在資產(chǎn)處置和融資思路方面做出了重大創(chuàng)新，但是其高風險程度只有業(yè)內(nèi)人士才知道。所以，這就要憑借從業(yè)經(jīng)驗和國家金融產(chǎn)業(yè)政策來判斷，當然上述風險防范因素還是要考慮進去的。

以上四點，是最值得信托公司在實踐當中參照的標準。另外，筆者在這里建議，還有一個重要的因素就是信托公司在設(shè)計信托計劃同時，單方面的判斷，是否具有公信力的問題？筆者認為，答案是肯定的，即使信托公司的具備包括“信用見證、資信調(diào)查及經(jīng)濟咨詢”等的綜合能力，但是信托公司單方面的判斷還是達不到取信于民�；�于這一點，從專業(yè)化領(lǐng)域、判斷投資的客觀立場和公平原則來看，以及預(yù)期信托收益涉及公眾利益的性質(zhì)，對預(yù)

期信托收益的確定應(yīng)當由專業(yè)性的中介機構(gòu)作出，才更具有客觀判斷的公信力。例如，專業(yè)的會計師對于信托資金投向進行預(yù)測分析，綜合計算管理成本和相應(yīng)稅費，作出預(yù)期信托收益的專業(yè)判斷，并出具專業(yè)咨詢意見或報告向公眾或投資者披露。專業(yè)律師應(yīng)對信托財產(chǎn)所產(chǎn)生的信托受益來源進行審查，包括項目公司合同和其他民事法律行為，確定真實性和合法性。專業(yè)律師在審查的基礎(chǔ)上出具法律意見向公眾或投資者披露。投資者應(yīng)在專業(yè)會計師、專業(yè)律師的審查意見和判斷意見的基礎(chǔ)上，作出資金信托的決定。l信托擔保中的法律風險

就目前市場中發(fā)行的資金信托產(chǎn)品來看，一般來說，基礎(chǔ)設(shè)施類信托產(chǎn)品要比房地產(chǎn)投資項目和其他項目類型更有吸引力，而運用于具有一定規(guī)模企業(yè)集團的信托要比運用于一般項目公司的信托更有吸引力，具有抵押、擔�；蛘弑ｋU機制的信托要比一般的信用型的信托更有吸引力。

目前我國現(xiàn)階段市場種出現(xiàn)的信托產(chǎn)品，大多數(shù)與政府城建項目或多或少的相關(guān)聯(lián)，通過“政府承諾函”的形式，在信托計劃中加入政府信譽，為城市基建項目融資。雖然，這種市政概念的信托產(chǎn)品市場銷售情況良好，但政府或者國有法人憑借較高的信譽度，一邊承諾城建項目與社會資金的優(yōu)化組合，政府會負責一切等等；一邊又強調(diào)把社會大量閑置資金與城市建設(shè)的資金缺口相結(jié)合，一定要市場化運作。殊不知，真正的“市場化運作”，就與政府的信用程度與其財政勢力、經(jīng)濟條件較好的地域優(yōu)勢等因素，并不是緊密相連，信托公司仍然要根據(jù)法律規(guī)定和市場慣例，要求項目公司提供除了政府以外的擔保、抵押、保險等措施，從而也排除政府、財政擔保的無效性。

盡管法律規(guī)定信托收益不能保底，但是通過一系列擔保法律風險的防范措施，以保證投資者的預(yù)期信托收益、以降低信托公司資金投向的風險，這也是法律不反對、不禁止的。這樣不僅是吸引投資者的良好“賣點”，更加是信托公司所需要、且必不可少的風險防范措施。所以，根據(jù)不同的信托產(chǎn)品，對項目公司的信托收益來源進行“保險”（即擔保），以保證信托收益來源的流暢和“對投資者有所交代”。

目前信托市場中應(yīng)用擔保措施的主要有，抵押擔保、質(zhì)押擔保、第三方擔保、銀行信用擔保、政府財政承諾、信托財產(chǎn)劣后收益權(quán)、組合擔保以及無附加風險控制等八種形式。其中第三方連帶責任保證在市場中應(yīng)用率是最高的。按照擔保方與融資方、信托公司之間的法律關(guān)系，又可以劃分為，內(nèi)部擔保、信托方擔保、融資方擔保、擔

保公司擔保和其他擔保等。其中，擔保公司擔保是一種比較新穎的方式，而更多的是關(guān)聯(lián)關(guān)系的擔保，201*年由融資方關(guān)聯(lián)企業(yè)和信托方關(guān)聯(lián)企業(yè)提供擔保的信托產(chǎn)品融資額分別為12.8億和7.1億元（來源于媒體披露的數(shù)字統(tǒng)計）。

筆者主要從以下幾點談一下應(yīng)用的注意事項：

1、針對現(xiàn)金流量相對穩(wěn)定的信托計劃，經(jīng)預(yù)測評估可以到達預(yù)期信托收益的信托資金，應(yīng)由信托公司在設(shè)計資金信托計劃時，對信托收益的來源進行相應(yīng)擔保即可。具體擔保方式可由信托公司自行掌握。

2、針對還未有穩(wěn)定現(xiàn)金流量或尚未建成運作、尚未有收益的信托項目資產(chǎn)，應(yīng)由信托公司在設(shè)計資金信托計劃時與該項目方約定，項目方承諾擔保的同時，擔保方式選擇也更加重要。擔保方式可以選擇，諸如金融機構(gòu)擔保、上級或是關(guān)聯(lián)公司擔保、抵押或質(zhì)押，或者在項目方的現(xiàn)金流中提取相應(yīng)的擔保準備金或違約準備金等等。3、對于關(guān)聯(lián)企業(yè)提供的擔保，信托公司在實踐中也可以考慮接受。因為，雖然隨著信托的發(fā)展，這并不是良好、健康的市場發(fā)展方向，但是在尚處于萌芽和發(fā)展狀態(tài)的信托市場，是可以應(yīng)用的，甚至還可能是宣傳中的重要賣點。

4、對于抵押和質(zhì)押的擔保方式，不僅要考慮符合《擔保法》的有關(guān)規(guī)定，還要綜合考慮抵押物、質(zhì)押物的市場價值；實現(xiàn)抵押權(quán)和質(zhì)押權(quán)的方式方法、難易程度，以及所投入的時間成本和是否通過法律程序（如訴訟或仲裁）實現(xiàn)等因素。

l信托合同成立與生效的法律風險

依據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，合同的成立和生效是兩個法律概念。從信托的實務(wù)角度出發(fā)，在信托實踐中，尤其是針對信托公司一方當事人，也是至關(guān)重要的。所以把信托合同成立和生效的概念弄清楚，在實踐當中是十分必要的。

首先，信托合同的成立，是指當事人經(jīng)過要約、承諾過程，就合同的主要條款達成意向，因承諾生效而合同成立（這里承諾是指信托公司作出的承諾），并使得訂立過程的完結(jié)�！缎磐蟹ā返诎藯l規(guī)定，采取信托合同形式設(shè)立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他書面形式設(shè)立信托的，受托人承諾信托時，信托成立。信托成立的主要要件包括，合同的主體、合同的形式、合同的主要內(nèi)容、合同的要約和承諾過程。這里面需要注意的就是，

信托法律關(guān)系不同于普通的合同法律關(guān)系，其合同主體有委托人、受托人、受益人三方當事人，所以它是一個三方的合同關(guān)系。另外，信托合同的內(nèi)容要素，法律上也作了明確的規(guī)定，必須具備信托目的、信托財產(chǎn)的范圍、種類和狀況、受益人取得信托利益的方式方法等必備合同要素。

其次，信托合同的生效，是指針對已經(jīng)成立的合同，如何產(chǎn)生法律效力的過程。有的合同是自成立時即產(chǎn)生效力，有的合同成立以后并不是當然有效，其可能是無效的、附條件生效的、可撤銷的或者是效力待定的。對于信托合同生效的構(gòu)成要件，法律上并沒有十分具體明確的規(guī)定。但是《信托法》卻從反面強調(diào)了信托無效的法律規(guī)定，《信托法》第十一條規(guī)定了無效的如下幾種情形，（1）信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益；（2）信托財產(chǎn)不能明確；（3）委托人以非法財產(chǎn)或者本法規(guī)定不得設(shè)立信托的財產(chǎn)設(shè)立信托；（4）專業(yè)訴訟或者討債為目的設(shè)立信托；（5）受益人或者受益人范圍不能確定；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。另外，《信托法》第十條規(guī)定，對于設(shè)立信托的信托財產(chǎn)依照法律應(yīng)當辦理登記手續(xù)的，未辦理時應(yīng)當補辦，不補辦的則信托不產(chǎn)生效力。

綜上兩點，信托合同的成立與生效時有區(qū)別的。信托合同的成立，雖然也受到法律的保護。但是其體現(xiàn)的是信托法律關(guān)系的事實是否存在，也體現(xiàn)了當事人的意思表示和自主訂立合同的自由。而信托合同的生效，則實質(zhì)性地產(chǎn)生了雙方具體的權(quán)利義務(wù)的履行過程，能夠體現(xiàn)當事人所預(yù)期達到的法律結(jié)果。所以，信托公司在設(shè)計信托合同的同時，應(yīng)當審慎地從法律角度考慮信托合同的生效問題。當然此類風險可能對于信托公司來說，法律要素過于專業(yè)化，但是實踐當中可以由專業(yè)的法務(wù)人員或者律師來把握。l信托財產(chǎn)管理的法律風險

信托機制具有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的特性，而且我國信托機制的建立初衷，也是為了改善金融機制和創(chuàng)新金融機制，因為信托可以被廣泛的應(yīng)用在經(jīng)濟和社會生活的各個方面。根據(jù)《信托投資公司管理辦法》第五條和《信托法》第十四條的規(guī)定，信托財產(chǎn)因管理、運用、處分或者其他情形而取得的財產(chǎn)，也歸入信托財產(chǎn)�？梢娦磐胸敭a(chǎn)及其所投資的項目資產(chǎn)，以及它們的信托收益均為信托財產(chǎn)。基于這些，信托財產(chǎn)應(yīng)當具有獨立性，而且應(yīng)當從兩個層面來看。

第一，信托財產(chǎn)和屬于受托人（即信托公司）的固有財產(chǎn)相區(qū)別，不得歸入固有財產(chǎn)或成為固有財產(chǎn)的一部分，

這一點《信托法》第十六條作了詳細的規(guī)定。同時，法律也強調(diào)信托公司對固有財產(chǎn)和信托財產(chǎn)，甚至是不同委托人的信托財產(chǎn)，要求應(yīng)當分別立帳、分別管理。

第二，信托財產(chǎn)必須與所投資的項目資產(chǎn)的權(quán)利人（即信托財產(chǎn)投向的目標項目公司，以下簡稱“目標項目公司”）的自有財產(chǎn)相區(qū)別，尤其對投資項目所產(chǎn)生的信托收益與目標項目人的財產(chǎn)相區(qū)別。這一點，雖然信托法沒有規(guī)定，但是筆者認為這一點意義重大。例如，信托資金采用投資的形式，投資于某一項目公司的部分股權(quán)（非控股股東），在信托股權(quán)與一般股權(quán)并存的條件下，該項目公司其他的對外投資行為如何把握？法律是不是允許這樣做？是否應(yīng)該嚴格限制該公司的其他經(jīng)營行為？對于這點，筆者認為，限制該項目公司的經(jīng)營行為是與法律相抵觸的，但是，可以通過雙方的合同約定，確定信托資金的�？顚Ｓ弥贫�，將經(jīng)營項目嚴格封閉，以保證信托股權(quán)與其他股權(quán)相區(qū)別，也保證了信托股權(quán)收益的明確性。另外，必須確定該項目公司的封閉性或單一性，即只能經(jīng)營信托投資的、具有穩(wěn)定收益的項目資產(chǎn)或業(yè)務(wù)，而不能經(jīng)營未經(jīng)信托計劃明確列入經(jīng)營范圍的項目資產(chǎn)或業(yè)務(wù)。因此，這類公司在成熟的西方國家稱為“特定交易載體”（SpecialPurposeVehicle，即SPV）。目前，采用股權(quán)投入且經(jīng)營具有單一性，并通過股權(quán)溢價而獲得信托收益的最典型案例，就是上海復(fù)興路隧道項目。另外，在信托財產(chǎn)管理中，除了應(yīng)當具有信托專業(yè)資格的專業(yè)管理團隊以外，還應(yīng)注意如下：（1）信托業(yè)務(wù)部門應(yīng)當在業(yè)務(wù)上獨立于公司的其他部門，且業(yè)務(wù)信息不得與其他部門共享；（2）不得謀取不當利益；

（3）不得挪用于非信托目的的用途；（4）不得以信托財產(chǎn)對外提供擔保；

（5）不得以固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)之間、或者不同信托財產(chǎn)之間相互交易；（6）不得將信托資金投資、放貸于相關(guān)關(guān)系人等等。l非正常方式實現(xiàn)信托收益的法律風險

在我國，目前的信托投資市場中公示的法律制度與披露的法律制度尚不健全，信托行業(yè)規(guī)范尚沒有達到如美國、日本等國家那樣成熟。在這樣一個前提下，信托實踐中出現(xiàn)了這樣一個尷尬的格局。投資者無論在獲取信息的途徑上，還是在判斷投資的專業(yè)化程度上，還是在抗風險能力上，往往都不及信托公司，處于一種相對弱勢的層面。

但是，投資者承擔的投資風險卻遠遠大于信托公司。

依《信托法》規(guī)定，信托公司因為失職、違背管理職責、處理信托事務(wù)不當?shù)纫蛩刂率剐磐胸敭a(chǎn)受到損失，應(yīng)當由信托公司承擔責任。而除了這一點以外，因為“投資有風險”已經(jīng)事先告知，所以其他的責任與風險均由投資者自行承擔。諸如，信托財產(chǎn)的客觀貶值、信托收益的減少、通過主張抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)實現(xiàn)信托收益時支付的成本、信托財產(chǎn)的變現(xiàn)價值與實際市場價值的價差、變現(xiàn)周期過長而產(chǎn)生的損失等等。這樣就使得投資者承擔著比信托公司多幾倍的責任與風險。實踐中，如果出現(xiàn)因為信托收益（非貸款形式）無法實現(xiàn)預(yù)期的效果，不得不按照非正常的手段，去通過約定的“擔保方式”實現(xiàn)信托收益。如果信托合同約定，對于受益人的信托收益完全以貨幣的形式體現(xiàn)，這個過程就涉及到信托財產(chǎn)的一個變現(xiàn)問題和評估問題。而這兩個問題都離不開“價值”的范疇，即變現(xiàn)價值和評估價值。

倘若出現(xiàn)這種情況，信托公司如果以“獨裁方式”決定，或者以主觀意志為轉(zhuǎn)移地判斷，變現(xiàn)價值與市場價值是公允的、通過主張抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)實現(xiàn)信托受益時而支付的成本是合理的等行為，往往不能得到投資者的真正認同。

因為，在投資者責任與風險較多的前提下，無論是由信托公司單方判斷，還是由項目公司單方判斷，或者是由雙方協(xié)商確認，而對項目資產(chǎn)（信托財產(chǎn)）進行評估，其評估價值顯然可能有失公正或缺乏“公信力”。這樣就可能存在信托公司損害投資者利益，或者投資者“誤認為”信托公司損害了自己的利益的情況。同時，運用不同的評估方法，站在不同的立場，都將會產(chǎn)生不同的評估價值，有時甚至有很大的差異。

為此，在信托市場中，難免會出現(xiàn)類似證券市場上，因為大股東或者管理者沒有盡到勤勉盡責的義務(wù)，而產(chǎn)生中小股東（投資者）集團訴訟的情形。為了能夠避免這種問題和矛盾，筆者建議，再出現(xiàn)上述的幾種情況下，可以由專業(yè)會計事務(wù)所運用幾種不同的評估方法，并在專業(yè)律師事務(wù)所對評估材料的正確性和合法性作出法律意見的條件下，作出一個比較公平、客觀的評估價值，從而避免這種問題發(fā)生的概率。

綜上，筆者闡述了在信托公司實行資金信托過程中，可能存在的潛在法律風險，但是，這可能只是法律風險中的冰山一角。隨著我國資金信托業(yè)的發(fā)展與完善，實踐中還可能碰到新的問題，信托實務(wù)中如何防范這些風險，將是法律工作者與信托行業(yè)人員共同關(guān)注的焦點。

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