201*信用卡犯罪總結(jié)詳細版

信用卡犯罪考點總結(jié)

眾合教育：校逢

新浪微博：weibo.com/lawyerxiaofeng或在新浪微博搜索“劉校逢”考核心罪名察角關(guān)聯(lián)罪名度★★信用卡詐騙罪196★★偽造、變造金融票證罪177；★妨害信用卡管理罪177之1-1；★竊取、收買、非法提供信用卡信息罪177之1-2；//★★搶劫罪263；★★盜竊罪264；★★詐騙罪266；全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋（201*年12月29日）刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存1信用卡含義取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡�！拘〗Y(jié)】①包括借記卡。②此解釋屬于擴大解釋（也可以認為是歷史解釋）09-1D;③如果行為人不是使用信用卡，而是使用IC卡，在ATM機亂插，取得款項，則構(gòu)成盜竊罪。06-60C.2犯罪主體自然人，不含單位�！炬溄印壳懊鎸W(xué)過的“貸款詐騙罪”也是。（1）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的；（強調(diào)“用卡”）【不要混淆】使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的，構(gòu)成妨害信用卡管理罪。強調(diào)“得卡”是“騙領(lǐng)”的）【特別提示】如何理解“以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”？比如：我用張三真實的身份證辦了一張信用卡，是否屬于此種情形？關(guān)鍵看是否違背他人意愿。行為方式★使用：假廢騙他人（4種）+惡意透支（自己的）（2）使用作廢的信用卡的；（3）冒用他人信用卡的；（校逢注：“冒用”：擅自以持卡人的名義，使用自己無權(quán)使用的他人的信用卡。）03-85,06-99。如何理解冒用？（妨害信用卡解釋第五條）刑法第一百九十六條第一款第（三）項所稱“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）騙取他人信用卡并使用的；▲（三）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端（網(wǎng)上銀行，電話銀行）等使用的；【易錯】（四）其他冒用他人信用卡的情形。（4）惡意透支的。含義？持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的（1）盜竊并使用盜竊（共涉及七道題）。03-88;04-57;09-61①共犯問題：本人盜卡，然后交他人使用，如何處理？關(guān)鍵看他人是否知情，如果知情，盜竊罪共犯，否則，他人構(gòu)成信用卡詐騙罪。本人是盜竊罪（間接正犯）06-99;10-14【例題】張某竊得同事一張銀行借記卡及身份證，向丈夫何某謊稱路上所拾。張某與何某根據(jù)身份證號碼試出了借記卡密碼，持卡消費5，000元。如何認定張某與何某的行為？（源自10-14）34信用卡詐騙罪與盜竊等犯罪的辨析（先看如何取得？再看如何使用？即區(qū)分得卡、用卡）【答案】張某構(gòu)成盜竊罪，何某構(gòu)成信用卡詐騙罪�！窘馕觥繌埬硨儆诒I竊信用卡并使用，構(gòu)成盜竊罪（間接正犯）；何某屬于撿拾信用卡并使用，屬于冒用他人信用卡，構(gòu)成信用卡詐騙罪，二者沒有共同故意，不成立共犯。②這里的卡必須是真卡，否則，如果是偽造或作廢的，則構(gòu)成信用卡詐騙；08-64C③盜竊信用卡信息資料，在網(wǎng)上銀行和電話銀行使用的屬于冒用信用卡的行為，定信用卡詐騙罪★。④盜竊后不使用，目前還難以成立盜竊罪，也不構(gòu)成信用卡詐騙罪⑤盜竊數(shù)額根據(jù)行為人盜竊信用卡后使用的數(shù)額認定⑥是不是吸收犯？07-57D；不是，因為吸收犯要求兩個行為都構(gòu)成犯罪。而盜竊并使用中的盜竊信用卡行為不構(gòu)成犯罪。⑦關(guān)于本款的性質(zhì)：盜竊信用卡并在ATM機使用的，構(gòu)成盜竊注意規(guī)定。盜竊信用卡并對人用的，構(gòu)成盜竊擬制規(guī)定，如果沒有該規(guī)定，就使用信用卡而言，本來屬于信用卡詐騙罪。（11-58C）★關(guān)于非法使用信用卡是否要區(qū)分對人用和對機器用的問題，在司法考試中的復(fù)習(xí)建議如下：第一，掌握不用區(qū)分對人用和對機器用的三種特殊情況：①盜竊并使用盜竊；②搶劫并使用搶劫；③撿拾并使用信用卡詐騙。第二，對于以上三種特殊情況以外的其他情形，如果題目中特別說明了對機器用，則按照盜竊處理。第三，在考試中，如果題目中沒有特別說明對誰用，按照對人用來處理�！�【常見失誤】忽視得卡行為，過分關(guān)注用卡行為�！九e例】甲某日晚到洗浴中心洗浴。甲進入該中心后，根據(jù)服務(wù)員乙的指引，將衣服、手機、手提包等財物鎖入8號柜中，然后進入沐浴區(qū)。半小時后，乙為交班而準備打開自己一直存放衣物的7號柜，忙亂中將鑰匙插入8號柜的鎖孔，但居然能將8號柜打開。乙發(fā)現(xiàn)柜中有手提包，信用卡等物品，就將其拿走。由于信用卡的背后寫有密碼，第二天，丙持該信用卡到商場購買價值2萬元的手表。請問：如何認定乙的行為？【盜竊罪一罪】（源自04二57）（2）搶劫并使用搶劫；06-14；06-53（3）詐騙并使用信用卡詐騙（4）撿拾并使用信用卡詐騙03-87；08-58（死者占有問題：死后取財，盜竊；若干天后，撿拾）；10-14【例題】某日，甲醉酒駕車將行人乙撞死，急忙將尸體運到X地掩埋。10天后，甲得知某單位要在X地施工，因擔(dān)心乙的尸體被人發(fā)現(xiàn)，便將乙的尸體從X地轉(zhuǎn)移至Y地。在轉(zhuǎn)移尸體時，甲無意中發(fā)現(xiàn)了乙的身份證和信用卡。此后，甲持乙的身份證和信用卡，從銀行柜臺將乙的信用卡中的5萬元轉(zhuǎn)入自己的信用卡，并以乙的身份證辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話，造成電信資費損失8000余元。甲的行為構(gòu)成何罪？（08二58）A.交通肇事罪B.侵占罪C.信用卡詐騙罪D.詐騙罪【答案】ACD（1）從他人遺忘在ATM機中（未退出，不需要輸密碼）的信用卡獲取資金行為的定性（有爭議，司考觀點：5兩個重要問題盜竊，解釋一下相當于進到一個沒有鎖門的房間偷東西）06-58【例15】。如果已經(jīng)退出，需要再次插卡再輸密碼，則屬于“冒用”他人信用卡的行為，定信用卡詐騙罪。（2）在ATM機中，用偷來的卡，存假幣取真幣問題（使用假幣罪+盜竊罪）（1）如果行為人偽造信用卡但并無證據(jù)表明其有使用行為的，以偽造金融票證罪論處。（2）如果行為人偽造后又使用偽造的信用卡的，以信用卡詐騙罪論處（吸收犯）。6幾種信用卡犯罪的相互關(guān)系（3）如果沒有證據(jù)證明其有具體使用行為，也無證據(jù)證明信用卡是其偽造的，但非法持有、運輸、出售、購買偽造的信用卡以及騙領(lǐng)信用卡的，則應(yīng)以妨害信用卡管理罪論處。（4）如果行為人既實施了妨害信用卡管理的行為又有信用卡詐騙行為，則原則上以信用卡詐騙罪論處。（5）如果僅僅是竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料，并沒有使用的，構(gòu)成竊取、收買、非法提供信用卡信息罪。

擴展閱讀：涉及信用卡犯罪的法律及知識點總結(jié)

一、相關(guān)法律規(guī)范

《物權(quán)法》第101條按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)份額。其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權(quán)利。

《合同法》第230條出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。（次承租人不具有優(yōu)先購買權(quán)）

《民法通則》第78條第3款按份共有財產(chǎn)的每個共有人有權(quán)要求將自己的份額分出或轉(zhuǎn)讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購買的權(quán)利。

《民通意見》第92條共同共有財產(chǎn)分割后，一個或者數(shù)個原共有人出賣自己分得的財產(chǎn)時，如果出賣的財產(chǎn)與其他原共有人分得的財產(chǎn)屬于一個整體或者配套使用，其他原共有人主張優(yōu)先購買權(quán)的，應(yīng)當予以支持。

▲第118條出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個月通知承租人。承

租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。

《城市私有房屋管理條例》第10條房屋所有人出賣共有房屋，須提交共有人同意的證明書。在同等條件下，共有人有優(yōu)先購買權(quán)。

第11條房屋所有人出賣租出房屋，須提前三個月通

知承租人。在同等條件下，承租人有優(yōu)先購買權(quán)。

《城市共有房屋管理規(guī)定》第36條第2款出售出租公有房屋時，承租人有優(yōu)先購買權(quán)。

二、問題

【案例】201*年10月，李大、李二、李三兄弟三家分別出資20萬元買下了某市紅旗大道122號兩間臨街商鋪。三兄弟約定：商鋪用作出租，租金按出資比例分配，李三負責(zé)日常出租事宜，但是對各自共有的份額沒有約定。當月，李三將商鋪租給做電子生意的王某，租期3年。201*年12月，當?shù)馗咝麻_發(fā)區(qū)內(nèi)房地產(chǎn)價格大幅上漲，李三欲炒房產(chǎn)，急缺資金，于是私下將自己在商鋪中的份額轉(zhuǎn)讓給曾某。雙方簽訂轉(zhuǎn)讓合同，曾某一次性交清轉(zhuǎn)讓金30萬元。

王某知道后，要求李三應(yīng)將商鋪的份額賣給自己，李大、李二得知后也主張自己有權(quán)優(yōu)先購得弟弟李三的份額。李三認為，自己對商鋪有按份的所有權(quán)，有權(quán)自由處理自己享有的份額，遂與各方發(fā)生爭執(zhí)。同年10月，王某向法院提起訴訟，主張李三和曾某間的買賣合同無效，并得以30萬元優(yōu)先購買李三的份額。法院受理了該案，李大、李二也作為有獨立請求權(quán)的第三人參加了訴訟。該案要解決的相關(guān)問題有：1、承租人是否有優(yōu)先購買權(quán)？

2、共有人是否有優(yōu)先購買權(quán)？幾個按份共有人都要行使優(yōu)先購買權(quán)，如何確定他們之間的優(yōu)先購買權(quán)次序？

3、同一物上，既存在共有人的優(yōu)先購買權(quán)，又存在承租人的優(yōu)先購買權(quán)，如何確定優(yōu)先購買權(quán)的行使次序？為什么？

4、如何認定優(yōu)先購買權(quán)的前提“同等條件”？

三、規(guī)范的構(gòu)成與效果

共有人優(yōu)先購買權(quán)，指共有人有償轉(zhuǎn)讓其共有份額時，或者原共有人轉(zhuǎn)讓已經(jīng)分割的共有部分時，其他共有人或者原共有人所享有的在同等條件下優(yōu)先于其他人購買轉(zhuǎn)讓份額的權(quán)利。常說的共有人優(yōu)先權(quán)指的是按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)。共有人優(yōu)先購買權(quán)是優(yōu)先購買權(quán)的一種，源于共有這種物權(quán)關(guān)系。法律賦予共有人優(yōu)先購買權(quán)目的在于簡化共有關(guān)系，穩(wěn)定財產(chǎn)秩序，便利其他共有人對物的利用。學(xué)理上，優(yōu)先購買權(quán)被分為：物權(quán)性優(yōu)先購買權(quán)和債權(quán)性優(yōu)先購買權(quán)，劃分的標準在于是否能對抗第三人。物權(quán)性優(yōu)先購買權(quán)又被稱為對物先買權(quán)或者物的先買權(quán)，針對只能是不動產(chǎn)，成立須遵循“合意加登記”原則；而債權(quán)性優(yōu)先購買權(quán)稱之為對人先買權(quán)或者人的先買權(quán)，是指合同或者法律規(guī)定能夠?qū)Τ鲑u人的處分進行限制，使得出賣人不能將指定標的物以同樣條件出賣給第三人，而只能出賣給權(quán)利人，該權(quán)利人的權(quán)利就是債權(quán)先買權(quán)。[i]這也是《物權(quán)法》公示公信原則的體現(xiàn)。由此看來，如果不動產(chǎn)上登記的是數(shù)人共有，共有人的優(yōu)先購買權(quán)因公示公信，得以對抗第三人，為物權(quán)性優(yōu)先購買權(quán)。如果沒有登記共有，這時的共有人的優(yōu)先購買權(quán)雖然也來源于物權(quán)關(guān)系，但不能對抗第三人，則是債權(quán)性的優(yōu)先購買權(quán)。下文從討論《物權(quán)法》第101條出發(fā)，討論有關(guān)共有人、承租人優(yōu)先購買權(quán)的法律規(guī)范在適用中的問題。（一）共有人優(yōu)先購買權(quán)1、《物權(quán)法》第101條的構(gòu)成

（1）按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有份額。在共有關(guān)系存續(xù)期間，按份共有人有權(quán)轉(zhuǎn)讓其享有的共有不動產(chǎn)或動產(chǎn)的份額。

錯誤認識：按份共有人轉(zhuǎn)讓共有份額須經(jīng)過其他共有人的同意，按份共有人無權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓其共有份額。

首先，《物權(quán)法》第94條規(guī)定，“按份共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)按照其份額享有所有權(quán)�！钡�39條規(guī)定：“所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。”因此，按份共有人對其所有的份額也當然有以轉(zhuǎn)讓形式進行處分的權(quán)利。其次，按份共有中共有人的所有權(quán)可劃分為份額，各共有人擁有其份額，自然有權(quán)將份額進行處分，這是所有權(quán)的本質(zhì)和買賣自由決定的，而且現(xiàn)行法并無相反的限制性規(guī)定。再次，這種規(guī)定，在國際上也是普遍認可的，如《德國民法典》第747條規(guī)定：“1．各共有人得自由處分其份額。2．整個共有物僅得由全體共有人共同處分。”《瑞士民法典》第646條規(guī)定：“各共有人對其應(yīng)有份額享有所有人的全部權(quán)利及義務(wù)。對其應(yīng)有份額可轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或供債權(quán)人扣押�！�

最后，值得注意的是，《城市私有房屋管理條例》第10條規(guī)定，“房屋所有人出賣共有房屋，須提交共有人同意的證明書。在同等條件下，共有人有優(yōu)先購買權(quán)�！薄斗康禺a(chǎn)管理法》第38條規(guī)定，“下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓：（四）共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的”。所以，一般情形，按份共有人可以自由轉(zhuǎn)讓其共有份額，但在房地產(chǎn)共有關(guān)系中，共有人雖然有權(quán)轉(zhuǎn)讓其房地產(chǎn)份額，但必須取得其他按份共有人的書面同意或放棄優(yōu)先購買權(quán)的證明書。

（2）共有人轉(zhuǎn)讓其份額時，其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)�！巴�等條件”主要指價格條件，即其他共有人在購買該份額時所出的價格等條件與欲購買該份額的非共有人等同。此處的優(yōu)先購買權(quán)是共有人相對于非共有人而言的，在共有人之間并無優(yōu)先問題，當數(shù)個共有人均欲行使優(yōu)先購買權(quán)時，應(yīng)按其擁有的共有財產(chǎn)份額之比例行使優(yōu)先購買權(quán)。如果共有人有相反約定的，以其約定。2、規(guī)范效果

按份共有人僅可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)份額，如果轉(zhuǎn)讓他人的份額則為無權(quán)處分，受害人可以主張合同無效，但是善意受讓人可以依據(jù)善意取得制度取得權(quán)利。非共有人因主體不適格，其依據(jù)此條主張優(yōu)先購買權(quán)得不到支持。共有人給出的條件低于出賣人給予其他人的條件，也無權(quán)行使優(yōu)先購買權(quán)。轉(zhuǎn)讓的共有人在轉(zhuǎn)讓前應(yīng)通知其他共有人，未通知其他共有人的，主張優(yōu)先購買權(quán)的其他共有人有權(quán)主張轉(zhuǎn)讓合同無效，進而行使優(yōu)先購買權(quán)。如果其他共有人只是主張轉(zhuǎn)讓合同無效，并不實際行使優(yōu)先購買權(quán)，將視其主張無效。優(yōu)先購買權(quán)人的優(yōu)先購買權(quán)不得對抗支付了價款的善意受讓人，即第三人可據(jù)善意取得制度取得轉(zhuǎn)讓人的份額。如果通知了其他共有人，但無人主張優(yōu)先購買權(quán)或者給出的價格等低于出賣人與第三人的交易條件，將視為其他共有人放棄優(yōu)先購買權(quán)。（二）、原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)

《物權(quán)法》第101條、《民法通則》第78條第3款以及《城市私有房屋管理條例》第10條規(guī)定的是按份共有人優(yōu)先購買權(quán)，《民通意見》第92條規(guī)定的是原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)，后者構(gòu)成如下：

（1）須在共同共有財產(chǎn)分割后。因為，在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，財產(chǎn)并不劃分份額，共有人更不可能轉(zhuǎn)讓份額，因此，在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，不可能發(fā)生其他共有人的優(yōu)先購買權(quán)。只有在共同共有關(guān)系終止后，原共有人轉(zhuǎn)讓原共有財產(chǎn)，才會出現(xiàn)其他原共有人的優(yōu)先購買權(quán)問題。

（2）須是一個或者數(shù)個原共有人出賣自己分得的財產(chǎn)。如果原共有人不是出賣自己分得的財產(chǎn)，而是為其他處分，如將其贈與他人，其他原共有人當然也就沒有優(yōu)先購買的權(quán)利。（3）出賣的財產(chǎn)與其他原共有人分得的財產(chǎn)屬于一個整體或者配套使用。這也是原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)的目的所在保持原共有財產(chǎn)的整體性，有利于對物的利用，發(fā)揮物的效用。[ii]

（4）如果有其他原共有人主張優(yōu)先購買權(quán)，應(yīng)當予以支持。

當然，原共同共有人主張優(yōu)先購買權(quán)也必須是在同等條件下主張優(yōu)先購買權(quán)。這是前提，這和按份共有人優(yōu)先購買權(quán)、承租人優(yōu)先購買權(quán)中的“同等條件”是一致的。應(yīng)當予以支持不僅是在訴諸法院時，法院對該請求應(yīng)予支持，更多的是指被請求的出賣原共有財產(chǎn)的其他原共有權(quán)人應(yīng)予支持。（三）、承租人優(yōu)先購買權(quán)

在規(guī)定了按份共有人優(yōu)先購買權(quán)和原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)后，為了加強對承租人利益和交易安全的保護，在《合同法》第230條、《民通意見》第118條、《城市私有房屋管理條例》第11條以及《城市共有房屋管理規(guī)定》（1994年建設(shè)部發(fā)布）第36條第2款中又規(guī)定了承租人優(yōu)先購買權(quán)。后者構(gòu)成如下：

（1）出租人出賣租賃房屋。出租人和承租人之間有合法有效的租賃合同，出租人要出賣承租人租賃的房屋。

（2）出租人應(yīng)當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人。出租人要出賣租賃房屋的，有通知租賃人的義務(wù)。至于通知的時間要求，《民通意見》和《城市私有房屋管理條例》要求提前3個月，《合同法》規(guī)定“在出賣之前的合理期限內(nèi)”，應(yīng)該遵守哪個要求？應(yīng)該在出賣之前的合理期限內(nèi)通知。原因：第一，《民通意見》于1988年通過，《城市私有房屋管理條例》于1983年國務(wù)院發(fā)布施行，《合同法》1999年10月1日起施行。對同一問題的規(guī)定，新法優(yōu)于舊法，更何況前兩者是司法解釋和行政條例，后者是法律。第二，必須提前3個月通知，是不合理的。提前3個月通知，距出賣間隔如此之長，房地產(chǎn)市場行情風(fēng)云突變，足以讓出租人失掉好的機遇。如，一買房人看中出租人房屋，愿意以高價買進，要求出租人一周內(nèi)答復(fù)，出租人哪有3個月時間可提前？何況對承租人來講，3個月也不必要。一般來講，一周時間已足夠承租人考慮并準備是否行使優(yōu)先購買權(quán)了。所以，“合理期限內(nèi)”指根據(jù)誠實信用原則，在具體情況中具體把握，但出租人通知承租人的時間需足以讓承租人考慮并準備，這是最低要求。

（3）承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利�！巴�等條件”見下文。

四、規(guī)范適用的要件（一）共有人優(yōu)先購買權(quán)1、轉(zhuǎn)讓人是合法的按份共有人。這是前提，轉(zhuǎn)讓人須對物按照其份額享有所有權(quán)。而且，共有物是合法的，轉(zhuǎn)讓人即共有人是合法的主體，共有關(guān)系也應(yīng)受法律保護。2、轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓的是其享有的共有物的份額。

轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓的是自己所有的共有物份額，對其他共有人的份額無權(quán)轉(zhuǎn)讓�！段餀�(quán)法》第94條規(guī)定，“按份共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)按照其份額享有所有權(quán)�！鞭D(zhuǎn)讓人對自己享有所有權(quán)的共有物份額當然有權(quán)處分。3、其他共有人購買。

須是其他共有人購買。而共有人之外的人購買要轉(zhuǎn)讓的份額，則不享有共有人的優(yōu)先購買權(quán)。在轉(zhuǎn)讓人通知其他共有人后，其他共有人要購買轉(zhuǎn)讓的份額的，需明確表示購買。4、其他共有人是在同等條件下購買的。

“同等條件”即同等的認購條件。從內(nèi)容上看,包括價格、數(shù)量、支付方式、交易時間等合同主要條款,其中價格條件和價款支付條件是理解“同等條件”的基本要素。

錯誤認識：“同等條件”是指共有人購買出讓份額與非共有人購買出讓份額的條件完全相同。

對“同等條件”的理解有“絕對等同說”和“相對等同說”。前者認為，共有人購買出讓份額給出的條件要與非共有人購買出讓份額的條件完全相同。這顯然不可能，按此說，實踐中能夠?qū)崿F(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)的情形將是罕見的，將導(dǎo)致優(yōu)先購買權(quán)形同虛設(shè)，不能發(fā)揮作用。“相對等同說”認為即便優(yōu)先購買人在同等條件下愿意購買，也必須要與出賣人就合同的內(nèi)容進一步的具體協(xié)商。后者是通說觀點。正確的把握“同等條件”需要：首先，主要是價格條件，優(yōu)先購買權(quán)人愿意支付的價格與其他購買人開出的價格相同；其次，適當考慮其他條件。包括數(shù)量、支付方式、交易時間等合同主要條款的要求，等等。如，時間條件。出賣人對其他購買人的要求是即時付款，優(yōu)先購買權(quán)人不得用一定期限內(nèi)分期付款要求行使優(yōu)先購買權(quán)。《德國民法典》也有類似要求，如其第509條規(guī)定，“如果出賣人不準許第三人延期付款，則先買權(quán)人除非為出賣人提供了充分而適當?shù)膿?dān)保，否則不得請求延期付款�！庇秩�，支付方式。出賣人要求其他購買人用現(xiàn)金付款，優(yōu)先購買權(quán)人不得用轉(zhuǎn)讓的匯票來付款。等等�？梢�，其他條件不應(yīng)當對出賣人有明顯的不利因素，其他交易條件只要沒有從根本上影響到出賣人的利益，出賣人就不能以此作非同等條件而對抗優(yōu)先購買權(quán)人。[iii]當然，在訴訟中，法官根據(jù)案情，有自由裁量的余地。（二）原共有人優(yōu)先購買權(quán)

（1）須在共同共有財產(chǎn)分割后。（2）須是一個或者數(shù)個原共有人出賣自己分得的財產(chǎn)。（3）出賣的財產(chǎn)與其他原共有人分得的財產(chǎn)屬于一個整體或者配套使用。（4）須有其他原共有人在同等條件下主張優(yōu)先購買權(quán)。（三）承租人優(yōu)先購買權(quán)1、房屋租賃合同須合法有效。

首先，須是房屋租賃合同。其他租賃合同，如設(shè)備、車輛、土地的承租人均不享有此項優(yōu)先權(quán)。其次，租賃合同合法有效。如果租賃合同違反了法律法規(guī)的強行性規(guī)定而導(dǎo)致無效，或者雖已成立，但尚未發(fā)生效力，也就沒有有效的租賃關(guān)系和適格的承租人。2、出租人出賣租出的房屋。

出租人出售租出的房屋，承租人也只能對自己租賃的房屋有優(yōu)先購買權(quán)。如果出租人出賣的不是承租人所租的房屋，承租人對該房屋有權(quán)購買，但沒有優(yōu)先購買權(quán)。3、須在租賃的期間內(nèi)。

承租人購買所租房屋需在租賃期間內(nèi)。出租人出賣房屋，如果承租人過了租賃期間才主張以出租人賣與他人的同等條件購買，承租人就已經(jīng)喪失了優(yōu)先權(quán)利益。4、承租人須在同等條件下購買�！巴�等條件”如上文，恕不贅述。

五、對問題的解答

（一）共有人優(yōu)先購買權(quán)和承租人優(yōu)先購買權(quán)并存，如何確定權(quán)利次序？

1、共有人享有優(yōu)先購買權(quán)的存在原因：

（1）有利于穩(wěn)定共有關(guān)系，防止因外人的介入而使共有人內(nèi)部關(guān)系趨于復(fù)雜，減少共有人之間的糾紛，維護財產(chǎn)秩序。（2）有利于有效配置資源，提高對物的利用效率。如王澤鑒認為，共有人優(yōu)先承購權(quán)，其立法目的重在防止土地之細分，并兼及消除共有關(guān)系而使地盡其利。[iv]減少糾紛，促進對不動產(chǎn)的有效利用，也是物權(quán)法的追求。（3）考慮到社會秩序和社會利益，共有人優(yōu)先購買權(quán)與我國古代的近鄰先買權(quán)表現(xiàn)出的精神是一致的，有其歷史淵源。如《唐律》規(guī)定，房地產(chǎn)買賣必須先問近親，次問四鄰，近親四鄰不要，才可賣與別人[v]。為有利于對不動產(chǎn)的利用和減少糾紛，這其實是賦予了就近的鄰居優(yōu)先購買權(quán)。而按份共有中，出賣人的份額也與其他共有人的份額在實物上也是緊挨著的，甚至是難以分割的，在能分開的鄰居間尚有優(yōu)先購買權(quán)，何況在很難分開的按份共有人之間？（4）賦予共有人優(yōu)先購買權(quán)也是國際上通行的做法，如《德國民法典》中的先買權(quán)、《法國民法典》第81514條、《瑞士民法典》第681、682條、《俄羅斯民法典》第250條，以及我國臺灣地區(qū)“土地法”第34條的規(guī)定。鑒于以上理由，我國明確規(guī)定了按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)。

2、承租人優(yōu)先購買權(quán)存在原因：

（1）賦予承租人優(yōu)先購買權(quán)是為穩(wěn)定租賃關(guān)系，以達到保護承租人穩(wěn)定利用租賃物的目的。不動產(chǎn)的租賃對于承租人的正常生產(chǎn)和生活具有很重要的影響，因此租賃權(quán)的物權(quán)化可以有效保護承租人的利益，使承租人不因不動產(chǎn)的出賣而遭不利。（2）社會上存在大量的租賃關(guān)系，租賃者為了更好的進行經(jīng)營活動，往往投入了大量的資金到租賃物中，如果賦予承租人優(yōu)先購買權(quán)，有利于鼓勵租賃者加大投入，促進經(jīng)濟發(fā)展。（3）在國際上，也有較多國家賦予承租人優(yōu)先購買權(quán)，如《德國民法典》中的承租人先買權(quán)、《越南社會主義共和國民法典》中的房屋承租人的先買權(quán)，我國臺灣地區(qū)在土地法第34條、第104條、第107條、第124條，以及耕地三七五減租條例第15條中，也分別規(guī)定了承租人優(yōu)先購買權(quán)和基地承租人優(yōu)先購買權(quán)。所以，我國也規(guī)定了承租人優(yōu)先購買權(quán)。3、比較與選擇

我國的共有人優(yōu)先購買權(quán)的適用范圍包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，但關(guān)于承租人優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定針對的是房屋買賣，因而，共有人、承租人優(yōu)先購買權(quán)并存也只能發(fā)生在房屋買賣中。兩者并存，權(quán)衡如下：

第一，從基礎(chǔ)權(quán)利的性質(zhì)來看，共有人優(yōu)先購買權(quán)來源于物權(quán)性的共有關(guān)系，承租人優(yōu)先購買權(quán)來源于債權(quán)性的租賃合同，根據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)原理，共有人優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)先于

承租人優(yōu)先購買權(quán)。

第二，承租人優(yōu)先權(quán)存在的基礎(chǔ)值得懷疑。賦予承租人優(yōu)先購買權(quán)是為穩(wěn)定一種以債權(quán)為紐帶所形成的有期限的物的利用關(guān)系，以達到保護承租人穩(wěn)定利用租賃物的目的。但是，這個目的完全可以通過“買賣不破租賃”規(guī)則實現(xiàn)。建立承租人優(yōu)先購買權(quán)是在資源稀缺時代考慮到承租人對租賃物的依賴，在資源豐富，高度市場化的今天，承租人的此項優(yōu)先權(quán)就不是那么重要了。

第三，從房屋的實際利用來看，房屋通常是一個不易分割的整體，在結(jié)構(gòu)上是一間或幾間，或配套使用。在出售共有部分時，讓其他共有人享有優(yōu)先購買權(quán)，有利于對整個房屋進行修繕、管理、使用以及行使所有人的其他所有權(quán)權(quán)能，同時也有利于方便生活，避免糾紛，穩(wěn)定社會秩序。

第四，從成本和效益角度進行衡量，共有人與承租人的優(yōu)先購買權(quán)賦予也是有差別的。對共有人而言，優(yōu)先購買權(quán)的存在所獲得的效益是共有物的完整、穩(wěn)定的占有和共有物的充分利用，為此支付的代價是第三人同等條件下購買機會的喪失，以及第三人交易風(fēng)險的承擔(dān)。而承租人優(yōu)先購買權(quán)所獲得的效益僅是租賃物占有的持續(xù)，以及承租人對租賃物可能的繼續(xù)利用，而為此支付的代價卻是出租人處分權(quán)的限制、第三人機會的喪失和交易風(fēng)險的承擔(dān)。很顯然，對共有人優(yōu)先購買權(quán)而言，它存在所獲得的效益大于成本，而對承租人優(yōu)先購買權(quán)而言，則其對交易秩序的干預(yù)所造成的負面影響大于其所獲得的收益。[vi]從這個角度上講，共有人優(yōu)先購買權(quán)效率更高。

第五，認為承租人優(yōu)先權(quán)一般是將租賃權(quán)物權(quán)化，進而主張承租人優(yōu)先購買權(quán)權(quán)優(yōu)先。對此，從時間上看，共有關(guān)系發(fā)生在先，租賃關(guān)系發(fā)生在后，即便租賃權(quán)物權(quán)化，發(fā)生在先的也應(yīng)該優(yōu)先于發(fā)生在后的物權(quán)。[vii]而且，較承租人的占有、使用權(quán)能，其他共有人的權(quán)能更廣泛，因而從兩者享有所有權(quán)權(quán)能大小角度,承租人優(yōu)先權(quán)也不能優(yōu)于共有人優(yōu)先購買權(quán)。綜上述，共有人優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)先于承租人優(yōu)先購買權(quán)。

值得注意的是，《物權(quán)法》第106條規(guī)定不動產(chǎn)也可適用善意取得制度。那么可能出現(xiàn)這樣的情形：按份共有人的房屋租出，出租人出賣其份額，承租人和其他共有人爭相要求行使優(yōu)先購買權(quán)，但是，出賣人有私下賣給另一不知情的第三人，并辦理了過戶登記手續(xù)，這時如何確定權(quán)利歸屬？

應(yīng)首先考慮第三人善意有償取得房地產(chǎn)的情況，如果在共有人和承租人之外有第三人善意有償取得出賣人的財產(chǎn)，這時共有人和承租人均不能主張優(yōu)先購買權(quán)而使該買賣關(guān)系無效。因為保護善意第三人的利益，就是保護交易的安全，而維護交易的安全是民法的價值所在，根據(jù)兩利相權(quán)取其重的原則，交易安全應(yīng)優(yōu)先考慮。所以，當交易安全與共有人或承租人利益發(fā)生沖突時，應(yīng)當保護善意第三人的利益。（二）共有人之間的優(yōu)先購買權(quán)并存，如何行使權(quán)利？

如果一共有人轉(zhuǎn)讓其共有份額時，數(shù)個其他按份共有人也要行使優(yōu)先購買權(quán)，應(yīng)該支持哪一個共有人購買？

對此，從我國現(xiàn)行的法律規(guī)范無從得知。我國多數(shù)學(xué)者認為，這種情況下，應(yīng)該由出賣人在各共有人之間選擇決定。[viii]理由為：購買人是共有人，各共有人都享有優(yōu)先購買權(quán)，均處于平等地位，由出賣人選擇行使，是對出賣人意思的尊重，又可減少交易成本。筆者認為，這種觀點值得商榷。

首先，共有人優(yōu)先購買權(quán)是基于共有人的身份地位產(chǎn)生的，權(quán)利來源符合邏輯推理。按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)基于其對共有物擁有共有份額，而非共有人卻不享有此權(quán)利，所以，共有人間的優(yōu)先購買權(quán)也要視其份額的大小來分配，這也是實現(xiàn)公平的最好途徑。如果允許出賣人選擇，不排除其將份額賣給份額小的微乎其微的共有人，這對份額較大即將取得物的實際控制權(quán)的共有人顯然不公平，也不利于減少共有人，提供對物的利用效率。

其次，共有人優(yōu)先購買權(quán)也是基于考量社會秩序和社會利益的結(jié)果。這一點上，無論由出賣人選擇，還是由其他共有人按份額享有購買權(quán)，都不會直接導(dǎo)致共有人數(shù)的減少。但是，以其享有的所有權(quán)份額來決定優(yōu)先購買權(quán)的大小，具有可預(yù)期性，有利于份額的集中和共有人的減少，這樣對物利用的決策更快，利用效率更高，更有利于發(fā)揮物的用益價值，進而有利于社會秩序的穩(wěn)定和社會利益的增加。

再次，按份額享有優(yōu)先購買權(quán)也是大陸法系主要國家的做法。如《德國民法典》第1095條規(guī)定，“僅在土地的一部分是共有人中之一人的應(yīng)有部分時，才能以先買權(quán)對該部分設(shè)定負擔(dān)�！薄斗▏�民法典》第81514條第4款規(guī)定，“如有多名共有人行使先取權(quán)，視他們各自在共有財產(chǎn)中所占的份額比例，共同取得擬予出賣的財產(chǎn)，有相反規(guī)定時除外。”最后，至于按份額購買增加了交易成本，這在合理的范圍之內(nèi)。按份額購買是權(quán)利，權(quán)利人行使權(quán)利自然要計算成本，如果覺得成本太高，當然可以放棄權(quán)利，由其他人來行使，這并無不妥；況且所謂增加了交易成本，也只不過是聯(lián)系和支付之類的手續(xù)而已。而且行使的方式可以多樣化，如何行使可以協(xié)商，這也是靈活的。界定清楚權(quán)利，也有利于交易成本的減少，這也是符合法律經(jīng)濟學(xué)觀點的。

綜上述，享有優(yōu)先購買權(quán)共有人之間按其份額比例行使優(yōu)先購買權(quán)。（三）數(shù)個原共同共有人爭相行使優(yōu)先購買權(quán)，如何解決？應(yīng)由出賣人選擇賣予誰，出賣人在選擇時，應(yīng)適當考慮有利于發(fā)揮原共有物效用的因素�！睹裢ㄒ庖姟芬�(guī)定原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)，目的在于充分發(fā)揮物的效用，前提是“出賣的財產(chǎn)與其他原共有人分得的財產(chǎn)屬于一個整體或者配套使用”。最高人民法院的此項規(guī)定是為了避免損害共有物的使用價值和交換價值，減少糾紛，有利于對物的共同管理、使用、維修等。從此規(guī)定的目的和精神出發(fā)，還應(yīng)該考慮到原共有人對共有財產(chǎn)的貢獻大小以及共有人生活、生產(chǎn)的實際情況等做出處理。如，出賣的財產(chǎn)是成套設(shè)備中的一件，其他原共有人能成套利用的，當然可以要求行使優(yōu)先購買權(quán)。數(shù)個原共有人都要購買，由出賣人選擇。畢竟原共有人無份額區(qū)別，彼此平等；而且出賣人對分得的財產(chǎn)有完全的所有權(quán)，得以意思自治。如果爭相行使優(yōu)先購買權(quán)者給出的條件是一樣的，出賣人在選擇時應(yīng)該考慮到有利于配套使用、發(fā)揮物的效用等因素。當然，如果數(shù)個原共有人之間就購買達成協(xié)議的，從其約定。（四）對案例的分析

（1）本案中的法律關(guān)系有：李氏兄弟三家對商鋪共有關(guān)系；房屋租賃合同，王某是承租人；買賣合同，李三是出賣人，曾某是購買人。其中，三家對商鋪的共有是按份共有，還是共同共有？《物權(quán)法》第103條規(guī)定：“共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有�！边@里的家庭關(guān)系指以夫妻為中心的家庭關(guān)系，而非親屬關(guān)系。三個共有主體是三個不同的家庭，又沒有約定共有形式，因此，他們對商鋪的共有應(yīng)視為按份共有�！段餀�(quán)法》第104條又規(guī)定：“按份共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)享有的份額，沒有約定或者約定不明確的，按照出資額確定；不能確定出資額的，視為等額享有�！彼�以，雖然三家沒有約定共有份額，但根據(jù)出資比例，應(yīng)當認定是按份共有，每家擁有商鋪1/3的份額。

（2）根據(jù)前文的分析，承租人享有優(yōu)先購買權(quán)，因而，李三在轉(zhuǎn)讓自己的商鋪份額時應(yīng)提前合理的期限通知承租人王某。但是，李三沒有盡到通知義務(wù)，所以王某有權(quán)請求人民法院宣告該買賣合同無效，進而主張以曾某的買受條件行使優(yōu)先購買權(quán)。作為其他按份共有人，李大、李二享有共有人優(yōu)先購買權(quán)，李三在轉(zhuǎn)讓自己份額時也應(yīng)通知其他共有人。在李三和曾某損害李大、李二的優(yōu)先購買權(quán)的情況下，李大、李二同樣有權(quán)主張李三和曾某間的買賣合同無效，行使優(yōu)先購買權(quán)。當然，李大、李二也可根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第38條，主張買賣合同無效。在共有人優(yōu)先購買權(quán)和承租人優(yōu)先購買權(quán)并存的情況下，共有人優(yōu)先購買權(quán)次序在先。所以，李大、李二的優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)先于王某的優(yōu)先購買權(quán)。曾某在沒有法律規(guī)定和特別約定的情況下，不享有優(yōu)先購買權(quán)。曾某的權(quán)利如何救濟？由于李三責(zé)任導(dǎo)致買賣合同無效，曾某可以追究李三的締約過失責(zé)任。值得注意的是，如果商鋪的所有人登記的所有人僅為李三，李三的份額已經(jīng)登記過戶給曾某，無論曾某在受讓時對三兄弟共有的事實知情與否，曾某都可以基于物權(quán)公示公信原則取得李三的份額。另外，李大、李二都主張購買李三的份額，法院應(yīng)該支持誰？在李大、李二都是按份共有人的情況下，兩人按照各自在商鋪中的份額享有優(yōu)先購買權(quán)。當然，李大、李二可以通過協(xié)商以決定誰來行使優(yōu)先購買權(quán)，這也是民法意思自治原則的體現(xiàn)。

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